Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) vydal 13. 8. 2019 pod č. 19/078/VZ022 na své webové stránce v části „Aktuality z veřejných zakázek“ článek s titulem „Aktuality: Kapschi (poznámka: rozuměj Kapsch Telematic Services spol. s r.o.) nejde o spravedlnost, ale o zisk“.
„Aktualita“ reaguje na vývoj ve věci veřejné zakázky „Systém elektronického mýtného“, kde ÚOHS v relativně krátké době zaznamenal tři procesní neúspěchy.
Nejprve Krajský soud v Brně dne 15. 5. 2019 zrušil rozhodnutí ÚOHS z 14. 12. 2018, které fakticky ukončilo řízení o přezkumu úkonů zadavatele (ČR-Ministerstvo dopravy) a znamenalo by tak automatický úspěch konsorcia společností CzechToll a.s. a SkyToll a.s.
Druhý rozsudek téhož soudu z 11. 7. 2019 zrušil rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, kterým byl fakticky zamítnut návrh podaný „Kapschem“ na uložení zákazu plnění „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ uzavřené 20. 9. 2018 s „automatickými vítězi“ tendru.
Potřetí rozhodoval Krajský soud v Brně 9. 8. 2019, když přikázal ÚOHS, aby v prvé věci do 30 dnů o rozkladu Kapsch meritorně rozhodl, neboť přerušení tohoto řízení do rozhodnutí o kasační stížnosti posoudil jako nečinnost Úřadu.
V „Aktualitě“ ÚOHS konstatoval, že poslední rozhodnutí je příležitostí pro další útoky Kapsch proti ÚOHS, že doposud neúspěšný Kapsch, využil řízení jako poslední možnost jak dosáhnout úspěchu, že Kapschi jde o zisk a že je zřejmé, že udělá cokoliv pro návrat do lukrativního byznysu. Nejde mu o spravedlnost a dodržování zákona, ale pouze o peníze z kapes českých daňových poplatníků.
Na soudní rozhodnutí pak reaguje Úřad slovy: „Ani Úřad, ani předseda ÚOHS rozsudky soudů nepohrdají, jen je v tomto případě v praxi obtížné se jimi řídit, když jeden rozsudek říká, že smlouva uzavřena je, zatímco druhý, že smlouva uzavřena není.“
Měl jsem možnost se s rozhodnutími seznámit a názor obsažený v „Aktualitě“ zásadně nesdílím.
Bez zajímavosti není obrázek „ziskuchtivosti Kapsche“ hladově šmátrajícího v kapsách daňových poplatníků (nebo v kapsách poplatníků mýtného?). V obecné rovině má stát dvojí možnost jak zajistit výběr mýtného: vlastními prostředky – pomocí organizační složky, případně pro ten účel zřízené právnické osoby, nebo prostřednictvím „najatého subjektu“.
V tuzemsku padla volba na druhou z možných cest. Problematický tendr je proto soutěží o právo se státem smlouvu „o mýtném“ uzavřít. Soutěže se účastnily, jak je to obvyklé, podnikatelské subjekty. Podnikatelské subjekty jsou zřizovány za účelem podnikání a tedy pro dosahování zisku (to je vyjádřeno i v zákoně – viz § 420 odst. 1 OZ). Vedle toho jsou podnikatelé původcem uspokojováním potřeb veřejnosti (úplatné poskytování zboží a služeb), vytváření zaměstnaneckých míst a zdrojem fiskálních příjmů státu. Pokud by podnikatel nedosahoval zisku – konal by bezplatně – zřejmě by zemřel hlady nebo by musel podnik zavřít. Neměl by totiž na živobytí a společníci či akcionáři, kteří do podniku investovali, by se i za cenu úmrtí představenstva hladem, těžko smířili s tím, že jejich investice nic nepřináší.
Kapsch jako podnikatel chce tedy zcela legitimně poskytováním služeb, které umí, dosáhnout zisku. V tendru usiluje o úspěch, a pokud zákon dává nástroj, kterým by se mohl bránit proti nesprávnému postupu, musí takový nástroj použít. Podnikatel je hospodář a povinen postupovat odpovědně a s odbornou péčí.
Skutečnost, že vedení Kapsch svým povinnostem dostálo, potvrzují shora uvedená soudní rozhodnutí. Strašení touto firmou, kterou ÚOHS prezentuje jako nenasytného žrouta peněz, který v temné kanceláři kuje pikle, jak ze státní pokladny získat co nejvíce (případně jak daňové poplatníky, když to jinak nepůjde, osobně šacovat) je dle mého názoru nedůstojné.
Nedivil bych se, pokud se společnost Kapsch nad komentovaným vyjádřením Úřadu zaradovala, jako nad budoucím argumentem pro další řízení (třeba o náhradu škody nebo znehodnocené investice).
Současně se ovšem nabízí otázka, co text vypovídá o Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který má nestranně a podle práva rozhodovat ve veřejných zakázkách, pokud na soutěžitele, účastníka řízení, pohlíží tímto způsobem? Odpověď ať hledá každý sám.
Druhé tvrzení ÚOHS podle kterého jsou prvé dva rozsudky Krajského soudu v Brně, vnitřně rozporné („… jeden rozsudek říká, že smlouva uzavřena je, zatímco druhý, že smlouva uzavřena není…“), dle mého názoru není vůbec na místě.
Pro porozumění je třeba se alespoň zčásti ponořit do věci samé (účastníci a kolegové mi snad odpustí nezbytné zjednodušení): Úřad vedl několik řízení o přezkumu úkonů zadavatele. V rámci prvého, zahájeného z moci úřední, bylo vydáno předběžné opatření o zákazu uzavření „Smlouvy o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“.
Další z řízení (řekněme „druhé“), vedené z iniciativy Kapsch, se co do obsahu námitek částečně překrývalo právě s prvým řízením. ÚOHS všechna řízení sloučil a v I. stupni 20. 9. 2018 rozhodl o zastavení „prvého“ řízení („toho s předběžným opatřením“). V dalších řízeních rozhodl fakticky negativně. Stejného dne rozhodnutí o zastavení „prvého řízení“ podle Úřadu nabylo právní moci a předběžné opatření dle ÚOHS zaniklo. Shodou vzácných okolností rovněž 20. 9. 2018 byla uzavřena „Smlouva o dodávce a poskytování komplexních služeb provozu SEM“ s konsorciem společností CzechToll a.s. a SkyToll a.s.
V rozkladovém řízení Úřad svým předsedou 14. 12. 2018 napadené rozhodnutí (vyjma zastavovacího výroku, který měl za pravomocný) téměř celé zrušil a společné řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele zastavil, neboť dne 20. 9. 2018 zadavatel uzavřel na celý předmět plnění veřejné zakázky smlouvu (a tím byly splněny podmínky pro takový postup podle § 257 písm. j) ZZVZ).
Kapsch podal proti rozhodnutí žalobu a Krajský soud v Brně zjednodušeně řečeno konstatoval, že Úřad vedl dvě správní řízení, jedno z moci úřední a druhé na návrh Kapsch (oba částečně se překrývající v námitkách), obě se týkala postupu téhož zadavatele v témže zadávacím řízení a téže otázky: netransparentnosti způsobu zpřístupnění důležité dokumentace.
Řízení byla spojena a Úřad o této otázce rozhodl dvěma výroky, které tvoří jeden celek, a proto tyto výroky nemohly samostatně nabýt právní moci (Kapsch proti druhému podal rozklad). Dne 20. 9. 2018 proto nebylo prvé správní řízení pravomocně skončeno a k uzavření smlouvy došlo v rozporu s předběžným opatřením.
V důsledku toho na smlouvu proto nelze hledět jako na uzavřenou a nebyly tím splněny podmínky pro zastavení řízení (podle § 257 písm. j) ZZVZ). Napadené rozhodnutí bylo jako nezákonné zrušeno a věc vrácena Úřadu se závazným právním názorem k dalšímu řízení.
V druhém z rozsudků, který je ve značné části založen na stejných úvahách, pak Krajský soud v Brně rozhodl, že uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky dne 20. 9. 2018 došlo v rozporu s předběžným opatřením (§ 254 odst. 1 písm. b) ZZVZ) a proto měl Úřad rozhodnout o zákazu plnění ze smlouvy, neboť to ZZVZ výslovně předvídá.
Bylo by chybným tvrzením, že Krajský soud v Brně ohledně té samé smlouvy v rozdílných rozhodnutích rozporně konstatuje že „jednou“ smlouva uzavřena je, a „podruhé“ smlouva uzavřena není.
Postoj Úřadu, vyjádřený v „Aktualitě“, ve vztahu k soudu a jeho rozhodnutím je tedy třeba považovat za naprosto nepřípadný. Otázka, se kterou se musí Úřad vypořádat, je povaha smlouvy, která byla uzavřena v rozporu s předběžným opatřením a nabízím: pokud předběžné opatření účastníku zakazuje určité chování, pak je účastník povinen se jej zdržet, protože mu bylo zakázáno. Jinými slovy: možnost takového chování je mu předběžným opatřením odebírána. Pokud takové chování je právním jednáním, pak mu je možnost takového právního jednání odebrána. Pokud se takové právní jednání týká uzavření smlouvy, pak smlouva není uzavřena platně, neboť účastník byl zbaven předběžným opatřením možnosti ji uzavřít.
Opačný výklad – tedy že smlouva byla uzavřena platně, je zcela zřejmě nesmyslný, neboť tím by byla popřena podstata předběžného opatření. Pokud by smlouva byla v rozporu s předběžným opatřením uzavřena platně, pak by vydávat předběžné opatření bylo zbytečné, neboť by nebylo možné dosáhnout jeho účelu (a to určitě nebylo cílem zákonodárce). Jestliže pak soud dospěl k závěru, že je na místě rozhodnout o zákazu plnění ze smlouvy, pak se to jeví jako naprosto logické.
Co říci na závěr? ÚOHS se svou „Aktualitou“ zcela nepřípadně vyjadřuje k pravomocným rozsudkům a osobě účastníka řízení, čehož by se úřad tohoto typu, vyjma obsahu soudních podání, měl zdržet. Navíc tím vyvolává i pochybnosti o své nepodjatosti, což se rozhodně míjí posláním, pro které je tak významný úřad zřízen.
Michal Pokorný
