Představte si dva rozdílné světy. Svět hojnosti a svět nedostatku. Můžete si je představit jako dvě malá moře. V tom prvním je jen pár rybářských lodí a spousta ryb. Ve druhém je naopak spousta rybářů a málo ryb.

Moře hojnosti představuje pro rybáře zdroj, který nemohou nikdy vyčerpat. Ať vyloví ryb, kolik chtějí, bude jich stále dost na to, aby jim přinášely obživu a množily se. Moře nedostatku je jiné. Když zde budou rybáři lovit bez omezení, vyloví brzy všechny ryby a zemřou hlady. Chtějí-li tomu zabránit, musejí kooperovat. Musejí dodržovat pravidla omezeného lovu ve společném lovišti. Vedou je k tomu ale jejich přirozené motivy?

Než se rozsvítí  

Zkusme se podívat na věřitele tak, že se snaží jen maximalizovat užitek svého lovu, jako dravci, kteří se neřídí žádnými pravidly, jen svou přirozeností. Přirozené motivy směřují věřitele, kteří mají informační výhodu (znají situaci dlužníka lépe než ostatní), k tomu, aby této výhody využili a vynutili si zaplacení pohledávek na úkor ostatních. Dlužník s nimi kooperuje zpravidla tehdy, když je potřebuje. Může jít o klíčové obchodní partnery, bez kterých nedokáže udržet provoz podniku. Nesmíme ale zapomínat na to, že nejlépe zná svou situaci sám dlužník. Ten ví jako první, že koláč nebude stačit pro všechny. Často podlehne pokušení vzít si, co zbylo, a předběhnout všechny ostatní. To se děje v období temna, před zahájením insolvenčního řízení. Když se rozsvítí reflektory insolvenčního řízení, nemusí zde být už nic, co by stálo za to restrukturalizovat. Poznatek praxe je jednoznačný: Právě pozdě zahájená insolvenční řízení znemožňují sanaci insolventních firem. Přirozené chování dlužníka a informovaných věřitelů může zbrzdit jen správné nastavení regulace.  Legislativa však momentálně směřuje spíše jinam.

Trend regulace

Z formálního pohledu je pravda, že jak evropský, tak český regulátor začínají propagovat myšlenku, že insolvenční právo nemá trestat podnikatele za neúspěch v podnikání, ale má jim nabízet druhou šanci. Projevuje se to i v novém trendu legislativy. Nové evropské nařízení, které platí od poloviny letošního roku, dopadá poprvé v historii nejen na konkurs, ale i na reorganizaci. Návrh směrnice o rámcích pro preventivní restrukturalizaci podporuje sanaci malých a středních podniků a plánuje pro ně zavádět systémy včasného varování. Novela českého insolvenčního zákona zmírňuje definici úpadku a vytváří negativní domněnku insolvence. Trendem je zkrátka to, že podnikatelé mají dostávat druhou šanci. Pomáhá ale nová legislativa v praxi skutečně sanaci insolventních firem?

Ďábel se skrývá v detailu. Podívejme se proto blíže na zmíněnou negativní domněnku insolvence. Firmy se podle ní nově ubrání insolvenčnímu řízení, když osvědčí, že jejich splatné závazky nepřevyšují disponibilní zdroje o více než deset procent, tedy když tzv. mezera krytí nepřekročí desetinu dluhů. Až dosud musely firmy zahájit insolvenční řízení ihned, jakmile zjistily, že nemohou uhradit všechny své splatné závazky. Nyní stačí, když budou schopny uhradit devadesát procent. Regulátor tedy odsouvá povinnost podat insolvenční návrh k pozdějšímu datu a prohlubuje tím hlavní problém současné insolvenční praxe.  Nevnímá dostatečně skutečnost, že hlavním problémem českých insolvenčních řízení jsou opožděné insolvenční návrhy. Jsem přesvědčen, že nikoli ze zlé vůle, ale z nedostatku zkušenosti pro ně dokonce rozšiřuje prostor. Koncept tzv. mezery krytí vychází z německých účetních standardů. Standardy ale nejsou zákon a Německo není Česká republika. Němci jsou zvyklí pravidla dodržovat, Češi jsou zvyklí je obcházet. Negativní domněnka insolvence bude v praxi spíš zneužita, když mezera krytí prodlužuje dobu temna. Bude docházet k dalšímu zvýhodňování dlužníka a informovaných věřitelů na úkor těch ostatních. Bude docházet k vyvádění majetku z firem v době, kdy dávno měly svítit reflektory insolvenčního řízení. Zabránit tomu může jedině zdrženlivý a vysoce odborný přístup profesionálů, kteří jsou oprávněni sestavovat výkazy likvidity dlužníka.

Užitečné kroky Ministerstva spravedlnosti se týkají statisticky méně významných problémů praxe, jako jsou například šikanózní insolvenční návrhy. Aniž bych snižoval význam regulace šikanózních návrhů, z globálního pohledu jde o minoritní problém maximálně v řádu jednotek procent z celkového počtu řízení. Opožděných návrhů je ale více než padesát procent. To je ten hlavní problém!

Motivy dlužníků

Ne zcela šťastných kroků ministerstva je bohužel více. Novela insolvenčního zákona odnímá poctivým dlužníkům možnost záchrany ve skupině a přichází s novým konceptem koncernového únosu. Ten vychází z myšlenky, že koncernoví věřitelé posouvají svými hlasy prostor společného loviště mimo dosah ostatních věřitelů (unášejí jim ho). Proto se jim odnímá právo podpořit reorganizaci dlužníka ze skupiny. I to jde reálně proti trendu sanace insolventních podniků. V praxi je totiž poměrně častá situace, kdy mateřská společnost poskytne dceřiné společnosti úvěr, když už ji nechce financovat banka. Proč ji za to máme trestat tím, že ztratí možnost podpořit svým hlasem sanaci spřízněné osoby? Když se insolventní firmě podaří zachovat běžící podnik, profitují z toho přece i další věřitelé. Tím samozřejmě neříkám, že koncernoví věřitelé mohou hlasovat s fiktivními pohledávkami. To se ale řeší jinak. V každém případě končí reorganizace, založené na podpoře ve skupině. Řada z nich se přitom podařila.

Tím, že koncernoví věřitelé ztrácejí motivaci financovat společnost ze skupiny, narůstá význam externích investorů. Hlavní motivací dlužníka, který se bude chtít reorganizovat, tak bude nalézt investora. Bez něj zpravidla neudrží provoz podniku.  Špatnou zprávou pro majitele firem je, že novým vlastníkem jejich závodu nebo firmy se pak nejspíše stane právě externí investor. Může k tomu dojít například cestou přenesené reorganizace, kde se v průběhu insolvenčního řízení přenese pozice vlastníka na investora.

Motivy supů 

Praxe ukáže, jak konkrétně se projeví přenastavení pozic stakeholderů ve prospěch externích investorů. Z jejich pohledu jde samozřejmě o novou příležitost za situace, kdy jim z trhu zmizí přirozená konkurence v podobě osob blízkých dlužníkovi. Otevírá se tak prostor pro specifické M&A transakce, uskutečněné na půdorysu insolvenčního řízení.

Za situace, kdy narůstá význam investorů, vyplatí se provést jejich klasifikaci. Na základě praktických zkušeností bych je rozdělil do tří skupin podle jejich základní motivace a cíle, kterého chtějí dosáhnout.

První kategorii představují investoři – supi. Ti jsou nejhorším typem investora z pohledu insolventní firmy, jejich dodavatelů a odběratelů (obchodních věřitelů), ale i zaměstnanců a potažmo státu. Takový investor krouží jako opravdový sup kolem firmy, která se ocitne v potížích, číhá na to, až bude oslabena, pak na ni zaútočí a vyklovne jí pomyslné srdce z těla. Tím srdcem bývá to nejcennější, co firma má, například nová výrobní linka nebo patent na firemní výrobky. Supí investor nemá zájem na sanaci firmy. Sleduje výhradně svůj prospěch. Koupí za dobrou cenu klíčová aktiva a zastaví tím provoz podniku. Firma skončí v likvidačním konkursu, dodavatelé a odběratelé přijdou o obchodního partnera a někdy skončí sami v druhotné platební neschopnosti. Zaměstnanci přijdou o práci a stát o daně. Supího investora nelze odsuzovat za to, že se chová podle své přirozenosti. V tržní ekonomice má své místo stejně jako opravdový sup v přírodě. Představuje ale nejnižší formu řešení.

 Motivy zachránců 

Další dvě kategorie investorů bych označil, na rozdíl od supího investora, za přirozené zachránce. Jde o finanční a strategické investory, kteří sice nejsou žádní altruisté, ale jejich přirozené motivy a cíle prospívají nejen jim samotným, ale i dlužníkovi a jeho širšímu okolí.

Finanční investor poskytne firmě v úpadku potřebné zdroje, koupí její závod nebo do ní vstoupí kapitálově. Jeho motivací je zhodnocení kapitálu a jen z tohoto pohledu má sekundárně zájem i na sanaci firmy. Počítá s časově omezeným angažmá, kdy se mu investice zhodnotí v podobě úroku nebo kladného rozdílu mezi kupní a prodejní cenou. Finanční investor představuje mezičlánek, který pomůže firmě se oddlužit a sám z toho má profit. Na konci dne může svá aktiva prodat strategickému investorovi.

Strategický investor je nositelem zrychleného řešení bez potřeby mezičlánku v podobě finančního investora. Působí zpravidla ve stejném oboru jako insolventní firma, anebo má o tento obor zájem. Chybějící znalost insolvenčního procesu pokrývá externími specialisty. Motivací strategického investora je dosáhnout oddlužení insolventní firmy a začlenit ji do své struktury. Tento typ investora sleduje dlouhodobé cíle a zpravidla představuje to nejlepší řešení pro firmu, její dodavatele, odběratele, zaměstnance, stát i věřitele.

A právě na věřitele nesmíme zapomínat. Smyslem řešení úpadku není jen sanace podniku dlužníka, ale i co nejvyšší uspokojení pohledávek jeho věřitelů. Jsou to věřitelé, kteří formálně rozhodují o tom, zda povolí sanaci insolventní firmy a vstup investora. Právě oni jsou skuteční zachránci, když nepropadají emocím, nechtějí jen potrestat dlužníka za potíže, které jim způsobil a podpoří sanační řešení. Obvykle je totiž čeká nízké procento uspokojení pohledávek.

 Nadějné vyhlídky 

Jaká je tedy realita roku 2017? Je to bohužel tak, že se nedaří ve větším měřítku sanovat korporace, podniky a živnostníky, kteří se dostanou do platebních potíží. Naprostá většina z nich končí v konkursu. Firmy zanikají, lidé přicházejí o práci, dodavatelé a odběratelé o obchodní partnery a státní rozpočet o daně. Hlavní příčinou tohoto stavu jsou opožděné insolvenční návrhy. Ty mají za následek nízké procento úhrady dluhů a s tím spojenou neochotu věřitelů podporovat sanační řešení.

Přesto jsem optimista. Máme kvalitní úpravu procesu reorganizace (až na zbytečná omezení podpory ve skupině). Náš zákon již obstál v testu praxe a řada reorganizací se podařila. Máme silné právní nástroje, které umožňují postižení viníků opožděných návrhů, ať jsou to manažeři nebo vlastníci insolventních firem. Tyto nástroje sice nejsou dokonalé, ale věřitelé a insolvenční správci se s nimi učí pracovat a první výsledky se dostavují. Očekávám, že bude ubývat opožděných návrhů a bude se zvyšovat míra uspokojení pohledávek věřitelů. Ti pak častěji podpoří sanační řešení.

 Michal Žižlavský – Převzato z Bulletinu advokacie (redakčně kráceno)