Ekonomické výsledky v roce 2020 zásadním způsobem ovlivnila pandemie onemocnění COVID-19, v jejímž důsledku se obchodní korporace musely rychle adaptovat na proměnlivé legislativní i tržní podmínky. Pro mnohé z nich se jednalo o další zvýšení tlaku na jejich konkurenceschopnost v liberalizovaném tržním prostředí. V této souvislosti se proto nabízí otázka, zda je možné naplnit veřejný zájem na efektivní vynakládání veřejných prostředků pouze zadáváním veřejných zakázek podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), nebo je možné zajistit jeho ochranu i jiným způsobem.
Na počátku většiny společností, v nichž má majetkovou účast stát, stál Fond národního majetku (dále jen „Fond“), který v rámci privatizace vložil státní majetek do akciových společností. Fond tak byl zakladatelem a jediným akcionářem těchto společností, jejíchž akcie následně prodával nebo převáděl. Některé společnosti byly privatizovány zcela (např. Transgas, a.s.), některé částečně (např. ČEZ, a.s.), v jiných si stát ponechal 100% podíl dodnes (např. ČEPRO, a.s., Letiště Praha, a.s. nebo MERO ČR, a.s.). Stejně tak je běžné, že v kapitálových obchodních společnostech mají majetkové podíly kraje a obce. Mnoho z těchto společností je veřejným zadavatelem ve smyslu ust. § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ (typicky dopravní podniky), případně sektorovým zadavatelem ve smyslu ust. § 4 odst. 3 ZZVZ (typicky vodárenské společnosti).
Aplikace zákona o zadávání veřejných zakázek na všechna myslitelná plnění může být nicméně mnohdy problematická. Efektivita zadávání veřejných zakázek je proto dlouhodobě předmětem živé diskuse. Z hlediska obchodní strategie je pro společnosti s majetkovou účastí státu či územního samosprávného celku zcela zásadní posouzení, zda naplňují definici veřejného (příp. sektorového) zadavatele. V této souvislosti je třeba si uvědomit, že nikoliv každá taková společnost je automaticky veřejným zadavatelem. V každém jednotlivém případě je nutné zkoumat, zda byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které (ne)mají průmyslovou a obchodní povahu. (Skutečnost, že tyto společnosti budou převážně financovány veřejným zadavatelem, který v nich bude uplatňovat rozhodující vliv nebo bude jmenovat či volit více než polovinu členů v jejich statutárním nebo kontrolním orgánu, autor předpokládá.)
Definice veřejného zadavatele obecně
Kritéria pro posouzení, zda daná činnosti naplňuje „potřebu veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu“ definoval Soudní dvůr Evropské unie ve svých rozhodnutích (např. ve věci Adolf Truley, BFI Holding, Korhonen nebo THERMAL-F), přičemž konstatoval, že je třeba mj. zkoumat důvody založení společnosti i povahou její činnosti. Na základě splnění např. pouze jednoho z judikatorně definovaných parametrů přitom nelze bez dalšího uzavřít, že společnost naplňuje definici veřejného zadavatele.
Průmyslová a obchodní povaha činnosti
Nutno podotknout, že za potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou považovány takové potřeby, které jsou uspokojovány jiným způsobem než dostupností zboží a služeb na trhu. Pro naplnění tohoto kritéria je příznačné provozování činnosti „primárně za účelem zisku, nesení ztrát vzešlých z činnosti a působení v rámci hospodářské soutěže a stejných podmínek jako ostatní subjekty soutěžící“ na stejném relevantním trhu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. května 2020, č. j. 10 As 156/2018 – 130). Tato okolnost je proto významným ukazatelem toho, že by se o potřeby mající průmyslovou obchodní povahu jednat mohlo. „Konkrétnějším indikátorem pak mohou být skutečnosti související s financováním činnosti subjektu. Tj. to, zda byl daný subjekt založen primárně za účelem vytváření zisku, zda zcela sám nese náklady související se svou činností, zda je jakkoli jeho činnost financována z veřejných zdrojů (Ritta Korhonen, bod 56 až 59 rozsudku).“ (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. října 2018, č. j. 4 As 132/2018 – 59, podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května 2011, č. j. 1 Afs 98/2010 – 399)
Naplnění veřejného zájmu
Důraz na zvyšování konkurenceschopnosti, a z toho pramenící úsilí vymanit se z osobní působnosti ZZVZ, je často pochopitelný a neměl by být a priori vnímán v negativním kontextu. Souvisí-li poptávané plnění bezprostředně s předmětem podnikání dané společnosti (když nezískání takového plnění může ohrozit plnění závazků vůči odběratelům), nebo je jeho získání na základě veřejné zakázky neefektivní či příliš komplikované, může ZZVZ představovat překážku pro fungování na konkurenčním trhu a maximalizaci zisku, ze kterého však v konečném důsledku profitují veřejné rozpočty. Za takových okolností lze veřejného zájmu na efektivní vynakládání veřejných prostředků dosáhnout dodržováním povinnosti péče řádného hospodáře, a to aniž by byly ohroženy hospodářské výsledky dané společnosti, resp. negativně ovlivněna její pozice na trhu. Jinak řečeno, nenaplňuje-li společnost definici veřejného zadavatele ve smyslu ust. § 4 odst. 1 písm. c) ZZVZ, není třeba trvat na tom, aby i přesto postupovala dle ZZVZ.
V rozsahu, v jakém nejsou společnosti s majetkovou účastí státu (či územních samosprávných celků) vystaveny konkurenčnímu prostředí, lze nicméně uvažovat o dobrovolné aplikaci ZZVZ, tedy dle ust. § 4 odst. 5 ZZVZ. I v případě společností s majetkovou účastí státu (či územních samosprávných celků), které nejsou svými vlastníky financovány, je totiž možné spatřovat veřejný zájem na tom, aby byly jimi poptávané dodávky, služby či stavební práce zadávány v souladu se zásadami transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadávání veřejných zakázek v případech, kdy není nezbytné (vhodné) postupovat mimo režim ZZVZ, by tak mělo být i nadále zárukou efektivního vynakládání veřejných prostředků. Tento postup by v konečném důsledku mohl přispět také ke kultivaci prostředí a posílit důvěru ve veřejnou správu, neboť mnoho těchto společností je vnímáno jako její integrální součást.
Milan Kučera
