COVID-19, nedostatek pracovníků, surovin a materiálů, bezprecedentní nárůst cen, prodlevy v dodávkách nebo válka na Ukrajině. To jsou podle zástupců Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nejčastější současné důvody navrhovaných změn ve smlouvách u veřejných zakázek ze strany dodavatelů. Zadavatelé jsou nyní vázáni zákonem o zadávání veřejných zakázek a vlastními nastavenými podmínkami, zároveň však žijí v trvalé obavě, že dojde ze strany dodavatelů k ukončení smluvního vztahu v případě, že zadavatel nepřistoupí na „změnu podmínek z důvodu nových okolností.
Jak na změny v již uzavřených smlouvách v ekonomicky turbulentní době? I o tom mluvili odborníci na 8. metodickém dnu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). I v čase neobvykle raketově rostoucí inflace platí § 222 zákona o zadávání veřejných zakázek, který upravuje změnu závazku ze smlouvy. „Smysl právní úpravy zadávání veřejných zakázek nelze popřít ani v turbulentní době,“ upozornila místopředsedkyně úřadu Markéta Dlouhá.
Pravidla dle ZZVZ platí stále stejně, ale problémům podle Dlouhé lze, do určité míry, předejít zodpovědným přístupem k zadávání.
Proč zmíněný paragraf limituje změny v již uzavřených smlouvách u veřejných zakázek? Jakákoli regulace zadávání veřejných zakázek by pozbyla smyslu, kdyby byl zadavatel limitován zákonem jen do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Mohlo by dojít k uzavření smlouvy podle zákona a následně by zadavatel obsah smlouvy dodatečně měnil tak, že by soutěž vlastně neměla význam. Klíčové podle § 222 je, že zadavatel nesmí podle zákona „podstatně změnit smlouvu“.
Institut změny závazku nemůže být podle Markéty Dlouhé používán jako základní způsob řízení cenového rizika, naopak je to až poslední možnost ve výjimečných případech, kterým nešlo předejít vhodně nastavenými zadávacími podmínkami.
Základní pravidlo, kdy je třeba kvůli změně nějakých životních okolností upravit zakázku je v par. 222 odst. 1 ZZVZ: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“
Čtěte také: Ceny u veřejných zakázek dále rostou. Místopředsedkyně ÚOHS Markéta Dlouhá vysvětlila, jak na změny smluv
Možná úprava změn závazků ze smlouvy na plnění veřejných zakázek je založena na judikatuře Evropského soudního dvora. Místopředsedkyně ÚOHS poukázala na klíčový rozsudek Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku (C-454/06).
Jako příklad změny ve smlouvě v turbuletní době posloužilo rozhodnutí ÚOHS S0159/2022/VZ – zakázka na renovaci veřejného osvětlení obce Drahanovice. Ve smlouvě byl dán fixní termín dokončení prací. Poté byly uzavřeny dva dodatky – jeden kvůli nedostatku čipů a hliníkové slitiny na straně dodavatele, druhý kvůli stejnému důvodu a zároveň kvůli problémům spojeným s pandemií nemoci Covid.
Zprávy o výpadku dodávek komodit byly už dříve
Podle ÚOHS s ohledem na dobu zahájení zadávacího řízení (duben 2021) zadavatel mohl uvedené problémy předvídat, tudíž je mohl a měl promítnout do zadávacích podmínek, případně si mohl vyhradit změnu závazku dle § 100 odst. 1 ZZVZ. První zprávy o výpadku dodávek předmětných komodit byly známy již v prosinci 2020. Obviněný zadavatel tak podle ÚOHS mohl zohlednit uvedenou situaci na trhu v zadávacích podmínkách a nastavit termíny plnění tak, aby byla veřejná zakázka proveditelná.
K tvrzení obviněného, že nemohl zadat veřejnou zakázku po změně zadávací podmínky znovu, jelikož by se vystavil navýšení ceny za plnění i s ohledem na rostoucí inflaci, předseda Úřadu uvedl, že zásada hospodárného zadávání veřejných zakázek nemůže převyšovat ustanovení zákona.
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Jde o o tzv. změnu de minimis.
Změna nabídkové ceny je podle odborníků možná pouze v případě, dojde-li k výraznému nárůstu či propadu ceny některé ze stěžejních vstupních komodit pro poskytování služby, v důsledku které dojde k objektivnímu pohybu ceny komodity na trhu minimálně o 10 % ve sledovaných měsíčních obdobích. Ke změně nabídkové ceny může dojít pouze k prvnímu dni každého kalendářního měsíce, nejdříve však tři měsíce po uzavření smlouvy.
Žádost o změnu musí být řádně odůvodněna údaji uveřejňovanými ČSÚ nebo obdobným indexem vydávaným renomovanou institucí. Zadavatel si může pravdivost údajů a kvalitu
zdrojů ověřit a navýšení ceny realizovat automaticky nebo může o změně ceny ještě jednat. Na návrh změn ze strany dodavatele zadavatel přistoupit nemusí.
Více najdete v prezentaci zde.
K tomu, jak mají zadavatelé postupovat při rostoucích cenách stavebních materiálů již dříve ÚOHS vydal metodické stanovisko.
Metodické dny jsou pravidelná setkání pořádaná Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, která jsou určena zejména pro zadavatele a dodavatele. Každý metodický den je zaměřen na specifické téma, jež je určeno zejména v souvislosti se změnami legislativy nebo na základě zkušeností z rozhodovací praxe.
Problematiku zodpovědného přístupu k zadávání, zejména s ohledem na řízení cenového rizika na metodickém dnu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) diskutovala toto úterý místopředsedkyně Markéta Dlouhá, ředitel odboru veřejných zakázek Michal Kobza a hosté Michal Petřík a Jan Vašek z týmu časopisu Veřejné zakázky.
Eva Paseková
