Sledování osob a věcí podle § 158d je úkonem trestního řízení, k jehož realizaci jsou povolány výlučně orgány činné v trestním řízení, a třetím osobám tuto povinnost není možné uložit. Vyplývá to z analýzy paragrafu 7 trestního řádu, kterou pod názvem Uchovávání dat uložených v počítačovém systému – poskytování součinnosti, nebo nahrazování činnosti orgánů činných v trestním řízení zveřejnily v Bulletinu advokacie advokátky Jana Tlapák Navrátilová a Ingrid Galovcová. Z článku rovněž vyplývá, že ustanovení protizákonně obchází proces povolování odposlechů.
Forma poskytnutí součinnosti nespočívá v poskytnutí informací nebo odevzdání uživatelem uložených dat, listin či věcí důležitých pro trestní řízení orgánům činným v trestním řízení, ale v aktivní činnosti povinné osoby nahrazující činnost orgánů činných v trestním řízení, tj. v nakládání s daty požadovaným způsobem bez vědomí a vůle uživatele nebo vlastníka dat, jejich uchování a zabezpečení, konstatuje se v článku úvodem. Subjekt, který není orgánem činným v trestním řízení, tak sám realizuje jednání, kterým zasahuje do práv jednotlivců, osob, jichž se data týkají, resp. vlastníků těchto dat, a realizuje tak úkon trestního řízení, který může být v budoucnu využit při prokazování trestné činnosti konkrétních osob.
Nerespektování limitů
Veřejnoprávní pretenze do práv jednotlivců v trestním řízení jsou přenášeny na soukromoprávní subjekty, které mají nahrazovat činnost orgánů činných v trestním řízení. V případě dat, která jsou údaji o telekomunikačním provozu, tak dochází, bez vědomí a vůle účastníka provozu, ke změně charakteru těchto dat na data uložená na nosiči informací, jejichž režim ochrany může být oslaben. Pod rouškou součinnosti“ přenášejí orgány činné v trestním řízení výkon své činnosti na třetí subjekty způsobem nerespektujícím základní práva a svobody jednotlivců.
Zákonná úprava § 7b tr. řádu vůbec nenaplňuje předpoklady pro zákonný zásah do práva na soukromí nezbytné, píší dále autorky, kdy základní podmínky pro umožnění zásahu veřejné moci do práva na soukromí jsou legalita, legitimita a proporcionalita. Nepostačuje tedy, že určitý postup orgánů činných v trestním řízení je zákonem umožněn (legalita), ale vyžaduje se i splnění podmínek legitimity a z ní plynoucí subsidiarity možného zásahu a jeho proporcionality. Na naplnění těchto předpokladů zásahu do základních práv jednotlivců by měla pamatovat již samotná právní úprava, ale rozhodná je pak její interpretace a aplikace v konkrétním případě. Přijatá právní úprava ust. § 7b tr. řádu tak jednoznačně stanovené limity nerespektuje.
Uchování dat versus odposlech
Jak dále autorky uvádějí, zásadní problém přijatého ust. § 7b tr. řádu spočívá v tom, že právní úprava součinnosti poskytované tímto způsobem se dostává do rozporu s koncepcí právní úpravy odposlechů telekomunikačního provozu. Telekomunikační provoz je jednou z forem elektronické komunikace, přičemž poskytnutí součinnosti se může vztahovat i na data, jež se vztahují k elektronické komunikaci. Používání odposlechů, resp. právní úprava jejich používání, je samo o sobě předmětem dlouhodobé kritiky ze strany odborné veřejnosti. Teorie i aplikační praxe přijaly již ustálené závěry rozlišující příkazy podle § 88 a 88a tr. řádu z hlediska časového (na základě příkazu dle § 88 je zjišťován obsah komunikace v období po vydání příkazu a na základě příkazu dle § 88a provozní a lokalizační údaje o telekomunikačním provozu do minulosti). „Tato koncepce je nově přijatým ust. § 7b tr. řádu a jeho aplikací v praxi narušena. Ten totiž umožňuje beze svolení soudu „zamrazit“ počítačová data (včetně obsahu komunikace) a ta mají být dále uchovávána a následně i zpřístupněna orgánům činným v trestním řízení, bez toho, že by obsahoval zákonnou licenci umožňující prolomení práva na ochranu soukromí. Sporný je přitom i postup, jakým si data tyto orgány žádají.“
Postup je takový, že orgán činný v trestním řízení následně zváží, jestli uchovávaná data potřebuje získat pro potřeby trestního řízení, pokud ano, postupuje v praxi dle ust. § 158d tr. řádu upravujícího postup při sledování osob a věcí. Na podkladě rozhodnutí soudu o povolení sledování podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu jsou uchovaná data vyžádána Útvarem zvláštních činností Policejního prezidia ČR, přičemž den, ke kterému byla data uchována, nespadá do doby, po kterou je povoleno sledování podle § 158d. Data jsou uchována nejdříve a až následně, nejčastěji s odstupem několika dní, je povoleno sledování. „Tento postup orgány činné v trestním řízení využívají navzdory tomu, že sledování se povoluje do budoucna, a ani ze znění ust. § 158d odst. 3 nelze vyvodit jinou interpretaci, než že povolení soudu musí předcházet zásahu do nedotknutelnosti obydlí, listovního tajemství nebo zjišťování obsahu jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, když výslovně uvádí, že jej lze uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce.“
Jenom na dokreslení bezbřehosti zásahů do práva na soukromí rozebíraným postupem policejních orgánů obě advokátky uvádějí, že v praxi se dokonce střetly s použitím formulace, a to ze strany Útvaru zvláštních činností Policejního prezidia ČR v žádosti o vydání zálohy s daty adresované subjektu, který data uchoval, že „žádáme o provedení úkonu sledování osob a věcí dle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu za podmínek § 88 odst. 1 tr. řádu, a to vydání obsahu e-mailové schránky ze zálohy vytvořené na základě příkazu…“, tj. subjekt, který není orgánem činným v trestním řízení, je žádán o provedení úkonu sledování! „Přijatá úprava a její používání v aplikační praxi je tak ve zřejmém rozporu se zákonnou úpravou odposlechů, dle které zpětně lze požadovat na základě příkazu soudu jenom údaje o telekomunikačním provozu, a ne obsah komunikace. Orgány činné v trestním řízení výše uvedeným postupem získávají „zamrazená“ data na základě povolení soudu ke sledování osob a věcí podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu zpětně, přičemž tato data nejsou jenom údaji o telekomunikačním provozu, ale zahrnují i samotný obsah komunikace, tj. získávají i údaje, které je procesně legitimním způsobem možné získat jenom na základě příkazu k provedení odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu dle § 88 tr. řádu.“
Mimo zákonnou úpravu
Článek rovněž připomíná, že Trestní řád přitom určuje limity pro oprávněnost zásahu do soukromí jednotlivců nejen stanovením časové podmínky, tj. vydání příkazu k odposlechu musí předcházet jeho samotné realizaci, ale též vymezením okruhu trestních věcí, ve kterých je tento zásah odůvodněn veřejným zájmem z hlediska naplnění podmínky proporcionality. Současně vymezuje nezbytnost řádného odůvodnění potřeby realizace odposlechu a nemožnosti objasnit relevantní okolnosti jiným způsobem, nespojeným s tak výrazným zásahem do práv jednotlivců, a stanovuje další nezbytné podmínky nejen pro vydání příkazu, ale i pro samotnou realizaci odposlechu. „Zmrazením a následným vyžádáním dat o komunikaci je obcházen zákonný postup pro režim odposlechů, čím je ohrožena využitelnost takto zjištěných informací a skutečností jako důkazu v trestním řízení. Podle našeho názoru se nejedná o úkon, který by se dal pod sledování osob a věcí jako operativně-pátracího úkonu podřadit. Obsah komunikace a údaje o telekomunikačním provozu se k orgánům činným v trestním řízení dostávají mimo zákonnou úpravu odposlechů v trestním řádu, což je nepřijatelné.“
Jak konstatují advokátky závěrem, výše naznačeným postupem při vyžadování součinnosti podle § 7b tr. řádu a následnou žádostí o vydání dat s poukazem podle § 158d odst. 1, 3 tr. řádu orgány činné v trestním řízení zcela obcházejí zákonnou úpravu získání dat telekomunikačního provozu a zneužívají institut součinnosti nepřípustným způsobem. Jde podle nich o zásadní nepochopení podstaty institutu součinnosti, které bohužel v aplikační praxi není ojedinělé. „Je proto nezbytné, aby orgány činné v trestním řízení při své činnosti důsledně rozlišovaly mezi úkony trestního řízení a procesními postupy, které jsou oprávněny realizovat výlučně orgány činné v trestním řízení, na jedné straně a povinnostmi jiných subjektů stanovených trestním řádem na straně druhé. Sledování osob a věcí podle § 158d je úkonem trestního řízení, k jehož realizaci jsou povolány výlučně orgány činné v trestním řízení, a třetím osobám tuto povinnost není možné uložit, a to ani na základě žádosti o poskytnutí součinnosti. Součinnost, jak již ze samotného pojmu plyne, není nahrazováním činnosti, ale jistým druhem pomoci ze strany osob nezúčastněných na řízení při realizaci úkonů trestního řízení. Poskytnutím součinnosti se ale po povinných subjektech nelze dožadovat činnosti, kterou by zasahovaly do práv a svobod jednotlivců způsobem vyhrazeným v souladu se zásadou enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí výlučně orgánům veřejné moci.“
(sr)
