Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), přinesl kromě hojně diskutovaných změn rovněž praktické úpravy, které reagují na některé zavádějící instituty zákona předchozího. K těmto úpravám patří ustanovení § 242 odst. 3 ZZVZ omezující možnost podání námitek proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci v případě užšího řízení pouze lhůtou pro podání žádostí o účast, nikoli až lhůtou pro podání nabídek, jak je tomu v případě jiných druhů zadávacích řízení a jiných částí zadávací dokumentace. Tento moment však není jediným leitmotivem našeho příspěvku.
Hlavní město Praha realizovalo užší zadávací řízení na poskytování právních služeb rozdělenou na osm částí – o zakázce jsme informovali loni v srpnu v textech Úředníci Prahy příští týden rozhodnou o poskytovatelích právních služeb za téměř 50 milionů a Osm firem se uchází o právní služby pro Prahu za téměř 50 milionů
Advokátní kancelář Brož, Sedlatý s.r.o. (dále jen AK Brož, Sedlatý) podala žádost o účast v užším řízení. Z důvodu neprokázání splnění požadovaných kvalifikačních předpokladů byla však ze zadávacího řízení vyloučena. Tuto skutečnost se nepodařilo zvrátit ani za využití všech opravných prostředků. Mezitím však dále pokračovalo zadávací řízení a AK Brož, Sedlatý podala námitky proti úkonům zadavatele a proti zadávacím podmínkám, neboť, jak bylo uvedeno výše, zákon umožňoval podání námitek až do 5 dnů po skončení lhůty pro podání nabídek. Tyto námitky však byly zadavatelem zamítnuty. Stejně tak postupoval i ÚOHS, který vyložil situaci tak, že v užším řízení je nutné námitky proti kvalifikaci uplatnit nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast. AK Brož, Sedlatý napadla tento výklad žalobou u Krajského soudu v Brně s důrazem na jazykové znění zákona.
Krajský soud rozhodnutí ÚOHS zrušil, byť našel pochopení pro jeho logiku výkladu zákona. Ve finále se však striktně přidržel znění zákona i s přihlédnutím k rozhodovací praxi ÚOHS mezi lety 2010 – 2014, kdy trval i v případě užšího řízení na výkladu stanoveném zákonem, a zadavatelé i dodavatelé mohli legitimně očekávat, že rozhodující je lhůta stanovená zákonem (tj. lhůta pro podání nabídek). Krajský soud rovněž potvrdil, že AK Brož, Sedlatý dostála povinnosti tvrzení újmy vzniklé ve formě ušlého zisku z plnění veřejné zakázky.
Tento výklad krajského soudu pro změnu odmítl ÚOHS a napadl jeho rozsudek u Nejvyššího správního soudu. Ve své argumentaci se opřel o nález Ústavního soudu, že jazykový výklad je pouze prostředkem k nalezení smyslu a účelu daného ustanovení zákona. Zároveň upozorňuje, že rozhodovací praxe nebyla jednotná ani v okamžiku posuzování dané věci a jednoznačný závěr nenabízela ani odborná literatura. ÚOHS rovněž rozporoval vznik újmy, neboť AK Brož, Sedlatý se bránila svému vyloučení ze zadávacího řízení a ztratila tak již po pravomocném rozhodnutí možnost získání veřejné zakázky.
Nejvyšší správní soud konstatoval, že v případě dvoufázového zadávacího řízení je nezbytné, aby otázka kvalifikace byla vyřešena již ve fázi první a nestala se předmětem účelových námitek v druhé fázi. Takový postup pokládá Nejvyšší správní soud za rozumný a odpovídající smyslu zákona. Tento princip je potvrzen rovněž novou úpravou zákona zmíněnou v úvodu článku. Nejvyšší správní soud však nepovažoval tuto argumentaci ÚOHS za plně konzistentní s jeho dobovou rozhodovací praxí.
Klíčovým momentem zrušení rozsudku krajského soudu však nebyl spor mezi teleologickým a jazykovým výkladem zákonného ustanovení, nýbrž skutečnost, že AK Brož, Sedlatý podala své námitky proti zadávacím podmínkám v okamžiku, kdy již došlo k jejímu vyloučení ze zadávacího řízení. ÚOHS ve věci vyloučení rozhodl 10. 4. 2014 a návrh ve zde probírané záležitosti zamítl jako podaný osobou neoprávněnou 27. 6. 2014. Jestliže byl tedy zájemce ze zadávacího řízení vyloučen, nemohla mu již vzniknout újma. Případy, kdy ÚOHS přisvědčil jazykovému výkladu zákona, se týkaly zájemců, kteří nebyli vyloučeni z účasti v zadávacím řízení, případně své námitky proti zadávací dokumentaci spojili s návrhem proti úkonu zadavatele. To však nebyl tento případ, neboť zde došlo k podání návrhu s několikaměsíčním odstupem, kdy zadávací řízení pokračovalo se zájemci splňujícími kvalifikační předpoklady.
Z těchto důvodů zrušil Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu a vrátil mu věc k dalšímu řízení.
Jiří Reichl, článek vyšel v sesterském Ekonomickém deníku
