Zákon o zadávání veřejných zakázek pokládá kvalitativní hodnotící kritéria za možná a v některých situacích za vhodná. Je jen na zadavatelích, zda této možnosti dostatečně využívají a nesoutěží pouze na nejnižší cenu. „Třeba u služeb poradenského typu, kde určitě má význam know-how či něco jako „intelektuální naladění“ dodavatele, jeho schopnosti, rychlost, způsoby reakce, souhra týmu, jeho organizace, dokonce i to, jak si „se zadavatelem sedne“, může soutěžení tzv. jen na cenu často vyvolat bolestivé výsledky,“ myslí si předseda senátu Krajského soudu v Brně a přední odborník na problematiku veřejných zakázek David Raus.
V českém stavebnictví stále převažují veřejné zakázky soutěžené čistě na cenu. Novela zákona o zadávání veřejných zakázek však chtěla posílit roli kvalitativních hodnotících kritérií. Proč se domníváte, že jsou vhodná?
Máte-li na mysli poslední novelu z léta letošního roku, pak si nemyslím, že si nějak zvlášť kladla za cíl posílit roli kvalitativních hodnotících kritérií. A nakonec ji ani nikterak neposiluje. A ani to podle mě není potřeba. Zákon o zadávání veřejných zakázek podle mě pokládá kvalitativní hodnotící kritéria za možná – a dokonce v odpovídajících situacích i vhodná – už dlouhodobě a je jen na zadavatelích, zda této možnosti dostatečně využívají. Je to sama zadavatelská praxe, která se odvažuje význam takových kritérií, to znamená nepočitatelných či tzv. subjektivních, posilovat a myslím, že se jí to daří. A judikatura ji v tom ani nikterak nebrání. Vezmeme-li judikaturu tak zhruba za období posledních deseti let, pak myslím, že ve prospěch rozumných zadavatelských úvah ohledně využití těchto kritérií je patrný určitý judikatorní posun, konkrétně třeba v tom, že zadavatelé už nejsou nijak instruováni v tom směru, že by měli především, to znamená prioritně, něco ve smyslu „tam, kde to jde“, stanovovat kritéria počitatelná.
Kvalitativní hodnotící kritéria tedy někdy vhodná jsou, jindy nikoliv. Můžete uvést příklady?
Vhodná jsou tehdy, není-li zadavatel schopen konkrétní kvalitu plnění, nebo pro něj potřebnou minimální kvalitu plnění, předem jasně definovat, anebo má pro něj rozumný význam nechat dodavatele o kvalitu plnění soutěžit. Jde tedy v souhrnu o případy, kdy má samotná kvalita plnění pro zadavatele podstatný hodnotící význam. Jiná bude tedy situace u typového plnění, předem jasně definovatelného, kde jde jen o to, který z dodavatelů bude schopen souhrn plnění konkrétní kvality poskytnout nejlevněji, a jiná bude situace u plnění, u kterého není až tak podstatné, zda bude úplně nejlevnější, ale jak bude provedeno. Lze-li totéž pro zadavatele poskytnout v různé kvalitě, přitom konkrétní kvalita bude mít z pohledu spokojenosti zadavatele hrát významnou roli, pak je namístě nechat dodavatele v kvalitativních kritériích soutěžit. Třeba u služeb poradenského typu, kde určitě má význam know-how či něco jako „intelektuální naladění“ dodavatele, jeho schopnosti, rychlost, způsoby reakce, souhra týmu, jeho organizace, dokonce i to, jak si „se zadavatelem sedne“, může soutěžení tzv. jen na cenu často vyvolat bolestivé výsledky. Ano, může to být levné, ale k čemu to nakonec zadavateli bude? Zadavatel může vysoutěžit třeba úžasnou hodinovou sazbu, ale pak mu bude účtováno dvacet pět hodin denně. Anebo čí práce to za tuto úžasnou hodinovou sazbu nakonec ve skutečnosti bude?
Jak je to podle vás u stavebních zakázek?
Tam to v principu není jiné, i když stavební zakázky bývají nutně svázané s vyjádřením naprosto konkrétních představ zadavatele o tom, jaký má být výsledek, už proto, aby nabídky byly vůbec vzájemně porovnatelné. Není-li pro zadavatele podstatné, případně má-li o tom naopak zcela jasnou představu, jakými postupy a s použitím jakých materiálů co do kvality má být plněno, pak se prostor pro použití jiných než cenových kritérií hodnocení jeví jako omezenější. V podstatě, i když trochu zjednodušeně řečeno, by to mělo být co do kritérií hodnocení podobné, jako když každý z nás utrácí svoje soukromé peníze. Tam, kde si vybíráme to, co je lepší, protože je pro nás podstatné vybrat si „to nejlepší“, taky vlastně volíme kritéria kvalitativní. A tam, kde vybíráme to, co je levnější, protože víme, jakou kvalitu chceme, a lepší nepotřebujeme, nechceme, anebo na ni nemáme, tak vlastně volíme kritéria – nebo jen jedno kritérium – kvantitativní. A zakázková legislativa podle mě, snad jen s limity vyplývajícími z § 114 odst. 3 zakázkového zákona, vůbec nenutí zadavatele postupovat odlišně.
V jakém poměru by se měla u stavebních prací uplatnit hodnotící kritéria nabídkové ceny a kvality? Například 70 procent ku 30 procentům nebo půl na půl.
Na to podle mě nemůže takto obecně nikdo korektně odpovědět. Dokáže-li si, a to i u stavebních prací, zadavatel srozumitelně a hlavně především pro sebe důvěryhodně definovat, v jakých ohledech a proč má pro něj význam plnění kvalitnější, nechť využije kritéria kvalitativní. A ať jim přizná větší význam, to znamená pro hodnocení větší váhu, o to více, o co bude ohledně konkrétních parametrů a důvodů sám – s respektováním požadavku na zajištění porovnatelnosti nabídek – přesvědčen o významu kvalitnějšího plnění. Jestli bude zadavatel přesvědčen o vhodnosti či dokonce potřebnosti použití kritérií kvalitativních, pak musí zvážit, zda tomu odpovídá váha těchto kritérií „pouze“ 10 procent, 20 procent nebo 30 procent. Spíše ne, spíše by v takovém případě mělo na kvalitativních hodnotících kritériích spočívat těžiště hodnocení, jinak půjde o hodnocení na kvalitu jen „na oko“.
Veřejní investoři v ČR poslední dobou hovoří o tom, že soutěže na cenu často nevedou k volbě nejvýhodnější nabídky. Proč? Jaká vidíte největší rizika soutěží jen na cenu?
Tak ať o tom veřejní investoři nehovoří a na nejnižší nabídkovou cenu jako na jediné kritérium, případně jako na zcela převažující a tudíž pro hodnocení klíčové kritérium, nesoutěží. Zakázkový zákon je k tomu podle mě nenutí. Riziko soutěžení jen na nejnižší nabídkovou cenu je zřejmé: zadavatel na první pohled, to znamená podle smlouvy uzavřené v souladu s nabídkou vybraného dodavatele, sice má zaplatit nejméně, ale z dlouhodobého hlediska to nakonec „nejméně“ vůbec nemusí být.
Jaká kvalitativní kritéria v hodnocení nabídky může veřejný investor požadovat, aby byly v souladu s rozhodovací praxí Úřadu pro hospodářskou soutěž a judikaturou?
Různá, podle charakteru a předmětu plnění. V rozhodovací praxi se již objevila kritéria jako uživatelská přístupnost, kvalita vzorkových fotografií coby výstupu z dodavatelova plnění, kvalita realizačního týmu. A zadavatelům je myslím třeba připomínat, že rozhodovací praxe, vytýkala-li zadavatelům postup s využitím kvalitativních, to znamená nepočitatelných či tzv. subjektivních hodnotících kritérií, jim nevytýkala to, že je použili, nýbrž to, že nebyli zpětně vůbec schopni zdůvodnit, proč je použili, eventuálně to, že způsob hodnocení v těchto kritériích nebyl předem dostatečně jasný, případně to, že zpětně nebyl kontrolovatelný, anebo to, že postup, jak bylo hodnoceno, neodpovídal tomu, jak hodnoceno být mělo. Ale rozhodovací praxe ohledně těchto kritérií je stále velmi omezená. Prostě proto, že tato kritéria nejsou používána tak často, jak by používána být mohla.
Jak se díváte na koncept Best Value? Jde o koncept založený na výběru dodavatele podle nejlepšího poměru kvality a ceny, kdy zadavatel posuzuje, jakou hodnotu dostane za vynaložené prostředky.
Jako na možný a užitečný nástroj, jak nabídky hodnotit. Jako na způsob hodnocení nabídek, kterého již někteří zadavatelé – možná osvícenější, odvážnější nebo prostě ti, kteří v minulosti získali nedobré zkušenosti s tradičnějšími kritérii hodnocení nabídek – využívají a který se jim nakonec podle jejich vlastních slov vyplácí. A především se na hodnocení založeném na principu Best Value dívám v podstatě shodně jako na jakékoli jiné hodnocení v kvalitativních kritériích.
Co to konkrétně znamená?
To znamená, že – alespoň podle mě – jsou dány čtyři základní předpoklady úspěšného fungování ve vztahu k zadání zakázky a jeden základní předpoklad úspěšného fungování ve vztahu k samotnému plnění zakázky.
Jaké?
Zaprvé, aniž by to takto výslovně zakázkový zákon zadavatelům ukládat, hodnocení v těchto kritériích by mělo proběhnout komisionálně, přitom komise musí být nutně sestavena z lidí, u nichž ani náznakem nemohou být žádné pochyby či dokonce podezření stran jejich provázanosti s dodavatelskou stranou, a z oborových autorit. Zadruhé, aniž by i toto zakázkový zákon takto výslovně ukládal, hodnocení v těchto kritériích by mělo být z rozumných praktických důvodů rozloženo do nižší stupnice. To znamená třeba na škále 1 až 3 body, ne na škále 1 až 100 bodů; bude totiž prakticky nemožné obstojně zdůvodnit a takové zdůvodnění posléze ustát, proč nabídka získala 83 bodů a nikoli třeba 84 bodů, to u rozmezí tří bodů, kde 3 body budou „perfektně“, 2 body „normálně, nic extra“ a 1 bod „úplně špatně“, to půjde mnohem lépe. Zatřetí, způsob hodnocení musí být předem přesně stanoven, aby dodavatelé věděli, v čem se, nelze-li to vyjádřit číslem, to znamená konkrétní nabízenou hodnotou, vlastně bude soutěžit, to jest co vlastně nabídnout, aby byla nabídka hodnocena co nejlépe. A začtvrté, aby hodnocení proběhlo přesně tak, jak zadavatel předem, to znamená v zadávacích podmínkách, avizoval, a aby skutečnost, že tomu tak bylo, byla zpětně doložitelná.
Jaký je pak předpoklad pro samotné plnění?
Vyžaduje, aby veškeré podmínky plnění, které byly hodnoceny, byly poté přesně promítnuty do smlouvy na plnění. To znamená, aby přesně ten způsob plnění, o který se opíral úspěch v zadávacím řízení, byl součástí smluvního instrumentaria, to znamená, aby bylo zajištěno, že bude plněno přesně za těch podmínek, které v rámci naplnění příslušného kritéria hodnocení sám dodavatel, později vybraný, zadavateli nabídl. A s tím pak souvisí i odpovídající smluvní úprava změn po dobu plnění. To znamená, že smlouva na plnění veřejné zakázky by měla počítat i se změnami, které na straně dodavatele mohou po dobu plnění zakázky nastat – například dodavateli odejdou konkrétní lidé tvořící vítězný realizační tým. Smlouva by měla obsahovat dostatečný a přesný mechanismus, který zajistí, že i po těchto změnách zůstane plnění nadále stejně kvalitním, jak by odpovídalo samotnému hodnocení. V tom už ale zadavateli vůbec nepomohou pravidla vyplývající ze zakázkového zákona, nýbrž jeho kontraktační umění. Úplně stejně, jako by byla uzavírána smlouva zcela mimo rámec veřejného zadávání.
Je to jistě věda, ale pokud já vím, tak ti zadavatelé, kteří takto postupují, uznávají, že se jim tento postup nakonec vyplácí.
Jak jsme na tom ve srovnání se západním světem, pokud jde o podíl veřejných zakázek soutěžených na cenu?
To já přesně nevím. Ale ti, kteří vědí, protože to vědět potřebují nebo to prostě sledují, uvádějí, že je u nás podíl soutěžení jen na nejnižší nabídkovou cenu výrazně nad evropským průměrem. Na veškeré statistiky je samozřejmě potřeba dívat se dostatečně kriticky – záleží často na tom, kdo statistiku vytváří, pro koho, k jakému účelu – ale statistiky, které jsem měl možnost vidět já, se jevily důvěryhodně a jejich výsledek odpovídá tomu, že podíl veřejných zakázek soutěžených na jiná kritéria než cenová je pod průměrem kulturního evropského zadavatelského světa. Ale ptejme se, proč tomu tak je.
Proč tomu podle vás tak je?
Víme, že byla doba, kdy byli veřejní zadavatelé v rámci snah o úspory k takovému postupu nuceni, pokud si vzpomínám, tak zhruba před deseti lety, ale dneska k tomu myslím nikterak nuceni nejsou. Může hrát roli určitá obava, nedostatečná prověřenost méně tradičních zadavatelských postupů, také i potřeba věnovat přípravě zadávacího řízení mnohem více času a energie, a to s nejistým výsledkem, také třeba i více rizika podávání námitek, které by ve vztahu k cenovému kritériu hodnocení v úvahu nepřicházely, také třeba i náročnost obhájení si necenových kritérií, zvláště těch čistě kvalitativních, s ohledem na potřebu dodržet základní zásady zadávacích řízení. Asi se shodneme, že pro zadavatele je to složitější cesta.
Investoři často čelí značnému tlaku ze strany účastníků veřejné zakázky. S jakými největšími excesy jste se setkali? Jak se v praxi zneužívá zákon o zadávání veřejných zakázek? Jaké jsou nejčastější nekorektní praktiky?
Samozřejmě se v řadě zadávacích řízení najdou dodavatelé, kteří se snaží zadavateli jeho zadavatelský život znepříjemnit za každou cenu, už z principu, a to i v situacích, kdy oni se svojí nabídkou prostě nemohou uspět. Jenomže často není jednoduché odlišit důkladné využití všech prostředků obrany od jejich zneužití. Navíc, jak jsme se také nedávno v jedné z projednávaných věcí na krajském soudě vyjádřili, obecně je asi třeba odmítnout pohled ve smyslu „dopustil-li se dodavatel kverulačního chování už dříve v jiných případech, jistě se jej dopouští i nyní“. Takže to není úplně jednoduché nedat náležitý prostor „některým dodavatelům“ v „některých situacích“ na základě použití konceptu o zneužití práva. Těžko na každého dodavatele hledět jako na škodiče. Ale má-li být třeba prostředkem k eliminaci kverulačních návrhů podávaných k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže institut kauce, pak je prostor k výši kauce přistupovat například tak, že kauce může být stanovena pouze z nabídkové ceny obsažené v nabídce, která je myšlena vážně, motivována zájmem dodavatele v zadávacím řízení uspět a zároveň reflektuje úmysl dodavatele být jejím zněním vázán, přitom Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je oprávněn k přezkumu nabídky a nabídkové ceny v souvislosti s určením správné výše kauce, vznikne-li mu v kontextu skutkových okolností daného případu důvodná pochybnost o pravém účelu podání nabídky, a tedy i nabídkové ceny, navrhovatelem. Právě o tom je třeba jedno z našich nedávných rozhodnutí (pozn.: rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 5. 2023, čj. 62 Af 25/2022-119), podle nás spravedlivé.
Eva Paseková
