Zvyšující se ceny vstupních materiálů dnes nezřídka nutí dodavatele v dovolávat se změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Odpověď na to, kdy a jak takto může zadavatel postupovat bez změny zadávacího řízení najdeme podle stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) v paragrafu 222 zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ). Klíčové je, že zadavatel nesmí podle zákona „podstatně změnit smlouvu“. Právě tomuto ustanovení se ve své prezentaci na konferenci Ekonomického deníku a České justice “Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” věnovala místopředsedkyně ÚOHS Markéta Dlouhá. „Každý říká, že veřejné zakázky v dopravě jsou něčím specifické, ale co se týče posuzování změn tam zas tolik specifik není,“ myslí si.
Markéta Dlouhá ve svém příspěvku rozebrala vybranou judikaturu a rozhodovací praxi v oblasti veřejných zakázek a také to, s čím se nejvíce potýkají zadavatelé a dodavatelé v dopravě. Základní pravidlo, kdy je třeba kvůli změně nějakých životních okolností upravit zakázku je v par. 222 odst. 1 ZZVZ: „Není-li dále stanoveno jinak, nesmí zadavatel umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání bez provedení nového zadávacího řízení podle tohoto zákona.“
Možná úprava změn závazků ze smlouvy na plnění veřejných zakázek je založena na judikatuře Evropského soudního dvora. Místopředsedkyně ÚOHS poukázala na klíčový rozsudek Pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Rakousku (C-454/06). „Právní úprava dříve vůbec neznala možnost změny smluv,“ upozornila Dlouhá s tím, že tento rozsudek určil tři jasná pravidla.
Ten říká, že pokud mají smluvní závazky sjednané v dodatku k původní smlouvě podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, tj. prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky zakázky, jedná se o nové zadání veřejné zakázky. „K tomu dochází pokud byla do smluvního vztahu vnesena taková ujednání, která by, pokud by byla obsažena již v původních zadávacích podmínkách, vedla k rozšíření okruhu dodavatelů nebo k výběru jiné nabídky se předmět smlouvy značnou měrou rozšiřuje o plnění, které nebylo v původní smlouvě předpokládáno se způsobem, který nebyl v původních zadávacích podmínkách předvídán, mění hospodářská rovnováha smlouvy ve prospěch dodavatele,“ uvedla Markéta Dlouhá. Touto optikou je třeba přistupovat ke všem změnám.
Zákon je formulován přísně
Proč zákon respektive judikatura zakazuje podstatnou změnu smlouvy? Zadat veřejnou zakázku v oblasti dopravy není jednoduché a záběr je velice široký, ale protože se jedná o veřejné prostředky, je zákon formulován velmi přísně. „Jakákoli regulace zadávání veřejných zakázek by pozbyla smyslu, kdyby byl zadavatel limitován zákonem jen do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. musel by dle zákona typicky provést otevřenou a nediskriminační soutěž,“ vysvětlila místopředsedkyně ÚOHS.
Systematika § 222 ZZVZ
- § 222 odst. 1 ZZVZ – základní pravidlo
- § 222 odst. 3 ZZVZ – definice podstatné změny smlouvy
- § 222 odst. 4-6 ZZVZ – stanoví podmínky, za jejichž splnění bude zadavatel postupovat v souladu s odst. 1, aniž by musel zkoumat, zda jím plánovaná změna současně je či není změnou podstatnou ve smyslu odst. 3
- § 222 odst. 7 ZZVZ – záměny položek soupisu stavebních prací
- jedná se o taxativní výčet přípustných změn závazku (jejich okruh nelze dále rozšiřovat)
- přípustné změny závazku představují výjimky z obecného pravidla a je třeba je vykládat restriktivně (jde o institut umožňující hospodárný přístup k veř. zakázce tam, kde by nebylo efektivní ani žádoucí související plnění zadávat jako novou zakázku, ne o prostředek obcházení zákona)
Viz rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22.5.2018 sp.zn. R 35/2018
Jaké jsou důsledky systematiky par. 222 ZZVZ pro řízení před ÚOHS? „Přistoupí-li zadavatel ke změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku musí se jednat buď o změnu nepodstatnou (podle par. 222 odst. 3 ZZVZ) nebo musí být zadavatel připraven a schopen prokázat, že byl oprávněn aplikovat některou z výjimek upravených v § 222 ZZVZ dovolává-li se zadavatel některé z výjimek podle par. 222 musí prokázat naplnění podmínek pro její aplikaci (tj. předložit relevantní tvrzení a skutečnosti) pokud jejich naplnění prokáže, nic dalšího není třeba zkoumat. Pokud zadavatel naplnění podmínek pro aplikaci výjimky neprokáže (nebo se aplikace výjimky ani nedovolával), musí Úřad posoudit, zda se jedná o podstatnou či nepodstatnou změnu dle par. 222 odst. 3,“ uvedla Markéta Dlouhá s tím, že je třeba k ustanovením přistupovat restriktivně.
Zadavatel pak poruší par. 222 odst. 1 zákona, umožní-li změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku za dobu jejího trvání, která se ve smyslu § 222 odst. 3 zákona považuje za podstatnou, aniž by prokázal oprávnění k aplikaci některé z výjimek dle par. 222 zákona.
Podstatná změna
Jaká je Podstatná změna závazku podle 222 odst. 3 ZZVZ? „Podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně, měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky,“ uvedla Markéta Dlouhá.
Jednotlivé skutkové podstaty, zejm. písm. a) a b) se překrývají. Podstatná je taková změna smluvních podmínek, která se dotýká zásadních parametrů veřejné zakázky, typicky ceny, termínu plnění, smluvních sankcí nebo všech parametrů, na základě kterých dodavatelé zvažují svoji účast v zadávacím řízení a koncipují svoje nabídky.
V další části prezentace se zástupkyně ÚOHS věnovala možné změně ekonomické rovnováhy smlouvy, kdy poukázala na rozhodnutí předsedy Úřadu z 30. 8. 2021 sp. zn. R 98/2021. Za změnu ekonomické rovnováhy závazku ve prospěch dodavatele je podle ní nutno považovat takovou změnu, která tohoto dodavatele zvýhodňuje oproti stavu vzájemných práv a povinností, který panoval v době vzniku tohoto stavu. „Výraz „rovnováha“ v par. 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ nenese příznak vyváženosti či přiměřenosti; i kdyby počáteční rozložení hospodářských rizik nebylo spravedlivé, je jeho změna ve prospěch dodavatele nezákonná, byť by nastolovala spravedlnost,“ upozornila Dlouhá a dodala, že podstatnou změnu smlouvy (typicky „změkčující“ podmínky pro dodavatele) nelze odůvodnit tím, že původně byla smlouva „nevyvážená“. „Myslím si, že rozhodovací praxe úřadu je v tomto směru poměrně benevolentní. Do smluvních podmínek Úřad zasahuje pouze pokud se jedná o nějaký exces. Nejsme odborníky na občanskoprávní spory,“ uvedla.
Změna de minimis
Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nižší než 10 % původní hodnoty závazku, nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Jde o o tzv. změnu de minimis.
Co lze považovat za celkovou povahu veřejné zakázky? Odpověď na tuto otázku nelze nalézt v zákoně, neboť ten explicitní definici tohoto pojmu neobsahuje. „Určité dílčí vodítko představuje recitál 109 klasické směrnice (změna povahy veřejné zakázky nastává například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení),“ najdeme rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 22. 5. 2018 sp. zn. R 35/2018. „Pojem „celková povaha veřejné zakázky“ reflektuje potřebu zadavatele,
k jejímuž uspokojení zadavatel zadává veřejnou zakázku jakékoliv plnění, které ke splnění dané potřeby nevede, by při implementaci do původního závazku (tedy při změně takového závazku) změnilo celkovou povahu konkrétní veřejné zakázky, neboť by šlo nad rámec původní potřeby zadavatele,“ uvedla Markéta Dlouhá.
Pomocí změny závazku ze smlouvy nelze obcházet zákon – pokud zadavatel v době zadávání původní veřejné zakázky o nějakém plnění ví, že ho bude třeba v budoucnu témuž dodavateli zadat, nebo o něm zjevně vědět musel, nemůže využít par. 222 odst. 5 ZZVZ.
Podle Dlouhé je třeba říci, že ještě před rokem nikdo nečekal, že dojde k takovému nárůstu cen a zadavatelé nebyli připravení. Teď už jsou obezřetnější. „Nicméně já říkám: Dodavatel je ten, kdo jde z kůží na trh a nese své riziko, byť je otázkou, jestli teď se to vychýlilo takovým způsobem, že to riziko nemohl unést,“ myslí si a odkazuje právě na to, že ÚOHS vydal stanovisko, podle kterého je možné zvednout ceny zakázky v rozsahu de minimis. K diskuzi podle ní pak využití rozsahu de minimis v par. 222 odst. 6 ZZVZ.
Eva Paseková
Konference “Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” se uskutečnila za laskavé podpory generálního partnera společnosti České dráhy, a.s. a partnerů Satum CZECH s.r.o., CCA Group a.s. a Brněnských komunikací a.s.
