Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) zamítl návrh společnosti STAPRO na zahájení správního řízení o přezkumu úkonů Všeobecné fakultní nemocnice v Praze (VFN) při zadávání veřejné zakázky, která se týkala pořízení licencí potřebných k fungování nemocničního informačního systému (NIS) Zlatokop. Ten vytvořil pražský IKEM a zdarma ho k dovyvinutí poskytl VFN. Zvolený postup pro STAPRO znamená, že s ním VFN ukončí smlouvu.
ÚOHS označil postup VFN jako přínosný, neboť zmírňuje závislost na dodavatelích a má vést ke snížení celkových nákladů projektu modernizace NIS a efektivnímu využití již existujícího majetku státu pořízeného z veřejných zdrojů. Současně zabránil STAPRU, aby vnucovalo VFN svoji představu o způsobu provozování NIS, s odůvodněním, že „zadavatel nevede zadávací řízení za účelem plnění přání dodavatelů, avšak za účelem uspokojování vlastních potřeb“.
Otevřené zadávací řízení na veřejnou zakázku „Technologie pro běh NIS a zajištění funkční systémové integrace“ bylo zahájeno dne 16. července. 2021, kdy VFN odeslala k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení (ve Věstníku veřejných zakázek bylo uveřejněno dne 19. července. 2021), přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 71,5 milionu korun bez DPH. 17. září 2021 pak STAPRO podalo návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů VFN při zadávání veřejné zakázky.
Prodlužování procesu znamená pro STAPRO to, že mu dál tečou od VFN finanční prostředky za současný nemocniční informační systém. Zároveň kdyby nemocnice nestihla splnit časové podmínky dotace, z níž čerpá peníze na vývoj systému a realizaci zakázky, nemusela by vlastní modernizovaný nemocniční informační systém vyvinout (podrobně jsme psali zde). Z toho důvodu se také VFN ohradila vůči délce správního řízení u ÚOHS (přezkum trval půl roku), tento postup totiž „vede ke vzniku škody vzniklé prodlužováním správního řízení a nemožností získat úsporu řádově 10 až 15 milionů korun ročně s využitím nového NIS a k obohacení navrhovatele, který je dodavatelem stávajícího NIS, a tudíž je jeho motivací prodlužování správního řízení.“
VFN uvedla, že prodlužováním správního řízení se navrhovatel rovněž snaží docílit toho, aby zadavatel nestihl vyčerpat dotační prostředky. Poukázala také na to, že nedokončení vývoje NIS Zlatokop by „znamenalo promarněnou příležitost pro napravení trhu s NIS, jelikož dovyvinutý NIS Zlatokop by představoval významnou alternativu k tzv. krabicovým systémům, a který by donutil stávající poskytovatele NIS odpovídajícím způsobem upravit své produkty ve prospěch jejich uživatelů, což by vedlo všeobecně k úspoře veřejných prostředků a zlepšení kvality poskytovaných služeb.“ ÚOHS přitom argumentaci VFN vyslyšel a návrh STAPRA 18. března zamítl s tím, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Podobný případ už byl přitom řešen u Nemocnice Na Homolce, který se taktéž rozhodla využít již existující NIS Zlatokop získaný bezplatně od IKEM. Antimonopolní úřad už i tehdy potvrdil správnost postupu nemocnice. Současně ÚOHS poukázal i na další existující významnou rozhodovací praxi správních soudů a její závěry, které byly s ohledem na obdobnost aplikovány i na přezkoumávanou veřejnou zakázku VFN.
STAPRO chce, aby VFN soutěžila celý NIS
Úřad v rozhodnutí uvedl, že hlavní důvody tvrzení STAPRA, proč spatřuje v zadavatelově postupu porušení zákona, spočívají v nesouhlasu se samotnou celkovou koncepcí postupu VFN a v tom, jak přistoupila k modernizaci, respektive výměně používaného NIS. „Navrhovatel tak ve skutečnosti primárně nebrojí proti některým zadávacím podmínkám, popřípadě postupu zadavatele v zadávacím řízení, ale nesouhlasí již s počínáním zadavatele pramenícím z jeho rozhodnutí učiněného již dříve před zahájením šetřeného zadávacího řízení, tedy záměrem zadavatele využít NIS Zlatokop vyvinutý ve zdravotnickém zařízení IKEM. Navrhovatel se podaným návrhem snaží zvrátit celkový přístup zadavatele k modernizaci jeho NIS tak, aby měl případně možnost ucházet se o veřejnou zakázku svým předmětem výrazně přesahující (nabízí dodání a vývoj zcela nového NIS) zde šetřenou veřejnou zakázku. Prvořadým cílem, který navrhovatel podaným návrhem sleduje, je tak dosažení zrušení šetřeného zadávacího řízení na dodávku software integračních platforem pro provoz NIS Zlatokop, a v návaznosti na to dosáhnout stavu, kdy zadavatel bude „nucen“ předefinovat své potřeby a vyhlásit nové zadávací řízení, v němž již nebude hledat „pouze“ dodavatele části software potřebného pro provoz již existujícího NIS Zlatokop, ale dodání a vývoj nového NIS jako celku, který by vybraný dodavatel vyvíjel pro zadavatele tzv. na klíč, popřípadě poskytl již vyvinuté řešení,“ píše v rozhodnutí ÚOHS.
Skutečnost, že by VFN mohla, respektive dle tvrzení STAPRA měla, v zadávacím řízení poptávat dodání nového NIS, ale podle úřadu nemůže sama o sobě vést k závěru, že je předmět poptávaného plnění, jenž je vymezen úžeji, než by si STAPRO představovala, stanoven v rozporu se zákonem a diskriminačně, tedy že bezdůvodně omezuje hospodářskou soutěž či bezdůvodně zvýhodňuje určité dodavatele.
V novém rozhodnutí přitom ÚOHS připomněl, že „zadavatel nevede zadávací řízení za účelem plnění přání dodavatelů, avšak za účelem uspokojování vlastních potřeb zajištěním jím poptávaného plnění za jím aprobovaných, tedy de facto spíše diktovaných podmínek, a to postupy dle zákona. Úřad dále považuje za nutné zopakovat, že zadávací podmínky, včetně technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky, stanovuje vždy výlučně zadavatel, přičemž při zadávání veřejné zakázky přirozeně reaguje na svoji potřebu a k té směřuje svou snahu o uzavření smlouvy v rámci zadávacího řízení. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství dodavatelů.“
Úřad shrnuje, že v tomto případě nebylo možné zadavatele nutit v zájmu co nejširší hospodářské soutěže poptávat dodání a vývoj zcela nového NIS. Mezi oprávněné důvody postupu VFN patří technologické vhodnosti NIS Zlatokop a s tím související oprávněný zájem na zachování a dalším využívání stávajících datových struktur tohoto systému, jež naplňují účel a cíle projektu modernizace NIS u zadavatele.
„Za podstatný přínos zvoleného řešení lze považovat především zmírnění efektu tzv. vendor lock-in (závislosti na konkrétním dodavateli), neboť zadavatel bude schopen NIS Zlatokop, který získal včetně zdrojových kódů a licenčních oprávnění, vlastními personálními kapacitami sám spravovat a vyvíjet. Nespornou výhodou je i zadavatelem zmiňovaná možnost spolupráce s jinými zdravotnickými zařízeními provozujícími NIS Zlatokop (v současnosti IKEM a NNH), která si předávají mezi sebou know-how a vzájemně sdílí nové funkcionality NIS Zlatokop. Vedle toho dále není bez významu i hledisko tvrzené ekonomické racionality zadavatelem zvoleného postupu, včetně snahy o snížení celkových nákladů projektu modernizace NIS v porovnání s uvažovaným pořízením zcela nového NIS, které zadavatel zjistil a považuje za pro něj neúnosné, pročež přistoupil k jinému řešení, ve kterém nadto shledává snahu o efektivní využití již existujícího majetku státu pořízeného z veřejných zdrojů. Výhodu zvoleného řešení lze bezpochyby spatřovat i v širších možnostech vlivu na čas a kvalitu výkonů souvisejících s prací s NIS Zlatokop (zadavatel v Cost Benefit analýze zmínil slabou možnost při aktuálním stavu IT reálně ovlivnit čas a kvalitu dodávky řešení),“ poukazuje ÚOHS v rozhodnutí.
Je možné odkázat na určitý výrobek? Podle ÚOHS ano
Trnem v oku bylo STAPRU také oprávněnost požadavku na integrační platformu InterSystems. Úřad ovšem zkonstatoval, že když VFN zadávacím řízení poptávala software jediného výrobce, vycházela ze skutečnosti, že NIS Zlatokop byl na této integrační platformě vytvořen (již v minulosti zcela mimo vliv zadavatele) a k jeho provozování je tento software nezbytný. IKEM zároveň vytvořil NIS Zlatokop tak, že databázové prostředí a integrační platforma jsou navzájem propojené, a aby správně fungovaly, musí pocházet od stejného výrobce. ÚOHS tak došel k závěru, že v šetřeném případě nebylo důvodu, aby zadavatel v zadávacích podmínkách připustil možnost dodání jiné platformy než InterSystems IRIS, která je nejnovější technologií datové platformy od společnosti InterSystems. Zároveň ÚOHS uznal výjimku pro použití přímého odkazu na konkrétní dodavatele nebo výrobky, kterou se ÚOHS zabýval už v roce 2018.
„Z tohoto rozhodnutí vyplývá, že zadavatel může použít odkaz, kterým zvýhodní nebo znevýhodní určité dodavatele nebo výrobky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Jedná se o případy, kdy zadavatel prostřednictvím odkazu specifikuje své stávající vybavení, se kterým má být předmět veřejné zakázky kompatibilní, nebo o případy, kdy zadavatel odkáže na určitý výrobek atp., jehož pořízení má být teprve součástí předmětu smlouvy na plnění veřejné zakázky a použití odkazu na něj je odůvodněno zvláštností či specifiky předmětné veřejné zakázky,“ vysvětluje ÚOHS.
I v případě VFN se podle něj jedná o situaci, kdy zadavatel odkázal na určitý výrobek, který je nezbytný pro provoz a fungování NIS, který již vlastní a hodlá využívat do budoucna. Proto byl oprávněn stanovit, že dodavatelé jsou povinni dodat přesně ten výrobek, na který je v technických podmínkách odkázáno, jelikož možnost nabídnout rovnocenné řešení nepřichází v úvahu.
„Stanovením zadávacích podmínek zadávacího řízení v souvislosti s převzetím NIS Zlatokop a požadavkem na dodání licenčních oprávnění k softwarovým produktům společnosti InterSystems za účelem provozování NIS Zlatokop zadavatel bezdůvodně neomezil účast některých potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, ani bezdůvodně nezaručil konkurenční výhodu společnosti InterSystems,“ dodává ÚOHS.
ÚOHS také odmítl, že by zde došlo k dělení veřejné zakázky. STAPRO totiž uvedlo, že počet licencí, které VFN poptává, je poloviční, než by měla být. To ovšem VFN vyvrátila s tím, že počet odpovídá rozsahu plánované implementace a v horizontu zprovoznění systému se nepředpokládá dokup dalších licencí. Podle ÚOHS se tak vychází jen z domněnky STAPRA, že VFN bude v budoucnu pořizovat další licence.
„Je tedy zřejmé, že žádná další „část“ veřejné zakázky neexistuje, a nelze tudíž hovořit ani o dělení veřejné zakázky. I pokud by zadavatel v budoucnu skutečně další licence pořizoval, nelze nyní předjímat, že by tak činil v rozporu se zákonem, když nelze ani vyloučit jejich pořizování opětovně v nadlimitním režimu,“ dodává ÚOHS.
Michaela Koubová, Zdravotnický deník
