Může být změnou závazku ze smlouvy i uzavření nové smlouvy v situaci, kdy smlouva je obsahově podobná? Tedy lze místo dodatku uzavřít novou smlouvu obsahově totožnou s dílčími změnami? „Soud v tomto případě zdůraznil, že nám záleží i na formě. Původní závazek nám, byť formálně, zanikl. Pokud původní závazek zanikl, nemohu ho měnit,“ uvedl na konferenci na konferenci Ekonomického deníku a České justice “Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” předseda senátu Nejvyššího správního soudu v Brně a přední odborník na veřejné zakázky, soudce Petr Mikeš.
Pokud tedy zadavatel chce využít par. 222 zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), musíte „dodatkovat“ původní smlouvu a v této situaci není možné uzavřít smlouvu novou. V této souvislosti Mikeš zmínil několik příkladů z judikatury. Prezentoval například loňské rozhodnutí, kdy Nejvyšší správní soud potvrdil správnost rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) z roku 2017, jímž byla hlavnímu městu Praze uložena pokuta ve výši 11 milionů korun za chyby ve veřejné zakázce na výstavbu Trojského mostu (10 As 53/2019-69).
Podle rozhodnutí zadavatel bez použití v zákoně o veřejných zakázkách upraveného druhu zadávacího řízení podstatně rozšířil předmět uvedené veřejné zakázky o stavební práce spočívající v realizaci Trojského mostu v podobě, která nebyla součástí smlouvy o dílo. Výsledná podoba díla i jeho cena se pak podstatně lišila od prvotní koncepce. „Nebyl uzavřen žádný dodatek, pouze faktickým postupem obou stran dodavatel postavil vlastně něco úplně jiného, než co původně bylo vysoutěženo,“ vysvětlil soudce Petr MIkeš. Spor byl založen na tom, zda i toto je změna závazku ze smlouvy, když žádný dodatek vlastně nebyl uzavřen. Soud tedy uzavřel, že není nutné uzavřít kontrakt, aby šlo o změnu závazku. „Jde o důležitý judikát, který vlastně umožňuje ÚOHS potažmo dotačním orgánům postihnout situaci, kdy dojde k faktické změně závazku,“ dodal soudce.
Odpuštění pokuty z dobré vůle
Jako další příklad uvedl Petr Mikeš rozsudek týkající se Českých drah, konkrétně smluvní pokuty pro společnost Vagonka (9 As 153/2019-73). Nejvyšší správní soud v roce 2019 potvrdil rozsudek Krajského soudu v Brně o pokutě, kterou Českým drahám, a.s. uložil ÚOHS v roce 2016. Důvodem postihu byl dodatek ke smlouvě na nákup 15 třívozových elektrických jednotek, kterým České dráhy zrušily smluvní pokutu za nedodržení termínu dodání a ujednaly s vybraným dodavatelem zkušební provoz s cestujícími. „V praxi nastalo to, že řízení před Drážním úřadem se táhlo. Domluvili se tak, že pokud je jednotka provozována ve zkušebním provozu, nebude se uplatňovat pokuta,“ popsal Mikeš. Nejvyšší správní soud ztotožnil s rozhodnutím ÚOHS, který to kvalifikoval tak, že by takový krok mohl ovlivnit počet možných dodavatelů veřejné zakázky. „Postačí potenciální ovlivnění počtu dodavatelů, i když se nevychýlila ekonomická rovnováha,“ konstatoval soudce. „Zadavatel nemá pravdu, že obchodní podmínky dodavatelé promítají pouze do nabídkové ceny a nejde tedy o podstatnou změnu, pokud zůstávají zachovány základní parametry – požadavky na kvalifikaci či vymezení předmětu veřejné zakázky. ZZVZ žádným způsobem nerozlišuje mezi obchodními podmínkami a dalšími podmínkami v zadávací dokumentaci,“ uvedl soudce.
Také je zásadně nepřípustné do uzavřené smlouvy zasahovat změnami komplexního charakteru v různých smluvních otázkách – může to vést k širokým a často zpochybnitelným disputacím o tom, nakolik se jednotlivé změny ve smlouvě vzájemně „vykrývají“. I podle rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-549/14, Finn Frogne A/S, i z pohledu realizace plnění rozumně hájitelné „narovnání“ vzájemných vztahů v důsledku nemožnosti realizovat plnění podle původní smlouvy je považováno za podstatnou změnu smlouvy.
Jako příklad uvedl situaci, kdy dodavatel dodá zboží dříve, ale za to bude navýšena cena nebo se ustoupí právě v nějakých smluvních sankcích. „To vede k tomu, že se nedá často určit, zda se ekonomická rovnováha vychýlila či nevychýlila,“ vysvětlil Mikeš.
Zadavatel podle něj má u změn závazků zvážit všechny okolnosti, které mohou během veřejné zakázky nastat, ale na příkladu kauzy Českých drah a podobných nelze aplikovat § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ. Při aplikaci této výjimky jde typicky například o přírodní, společenské či legislativně-technické změny. „Pokud máme naprosté ekonomické změny, přiznám se, že bych o tom uvažoval,“ uvedl Mikeš k debatě o tom, zda by v tomto případě šla využít výjimka uvedená v odst. 6 par. 222 ZVZ. V něm se vyskytuje pojem okolností nepředvídaných při jednání s náležitou péčí a předpokládá, že se jedná o události, které nemohl zadavatel předvídat.
Nepředvídaná okolnost
Zadavatel má relativní volnost, jak upraví dodací podmínky. A to četně způsobu a termínu dodání a smluvních sankcí za prodlení. Pokud řádné dodání navázáno na předchozí rozhodnutí správního orgánu, jehož vydání není zcela v moci zadavatele ani vybraného dodavatele, může dojít k prodlení, jež nemohlo být ovlivněno vůlí ani jedné ze stran – odpovědností zadavatele, aby na takovou situaci ve smlouvě adekvátně reagoval, přičemž představitelná různá řešení, včetně zvoleného zadavatelem – smlouvou předpokládaná eventualita nemůže představovat nepředvídanou okolnost.
Další případ, který Mikeš vyzdvihl, byl rozsudek NSS z 25. 11. 2020, čj. 9 Afs 441/2018-52 ve věci Vodohospodářského sdružení Turnov. Zadavatel dodatkem ke smlouvě změnil původně vyžadovanou strukturu týmu správce stavby a v návaznosti na to způsob stanovení nabídkové ceny
Bylo proto shledáno porušení rozpočtové kázně – porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace. Šlo by pak předpokládat učinění jiných nabídek od jiných uchazečů, eventuálně i učinění nabídky od nového uchazeče. Zadavatel namítal, že se jednalo pouze o formální změnu a nebyly požadavky na kvalifikaci členů týmu a nedošlo ke změně ceny. Složení týmu bylo podle něj nepodstatné. Podle NSS byl vypuštěn požadavek na 2 asistenty, technického experta, finančního a právního poradce, doplněna pozice koordinátora BOZP nebo vypuštěn závazek zadavatele poskytnout správci stavby své pracovníky na pozici asistentů jednotlivých staveb a technického experta. Každý z potenciálních uchazečů si musel ujasnit, zda disponuje dostatečným počtem osob na povinně obsazované pozice v týmu správce stavby a zda ochoten akceptovat, že některé pozice bude obsazovat zadavatel. Zadavatel podle Mikeše nemůže nyní tvrdit, že konkrétní struktura týmu správce stavby je v podstatě lhostejná – její dodržení při zadávání zakázky vymezil jako nezbytnou podmínku a stanovil, že v návaznosti na ni musí uchazeči stanovit výši nabídkové cen.
Nelze žádat konkrétní výrobky
Jako jeden z dalších případů změn závazků ze smluv zmínil případ, kdy město Cheb podalo kasační stížnost týkající se rozhodnutí ÚOHS z roku 2016, jímž byla městu za požadavek konkrétních výrobků v zadávacím řízení „Turistické využití levého břehu Ohře“ uložena pokuta ve výši 300 000 Kč. Krajský soud v Brně tuto žalobu zamítl a poté ke stejnému názoru dospěl i Nejvyšší správní soud, jenž označil kasační stížnost za nedůvodnou.
Použitím odkazů na konkrétní výrobky stěžovatel zvýhodnil, případně vyloučil dodavatele nebo určité výrobky, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Podle NSS ÚOHS v tomto případě řádně posoudil splnění podmínky potenciálního podstatného dopadu na výběr nejvhodnější nabídky, když označil za možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky to, že zájemci mohli nabídnout i jiné výrobky, což mohlo vést k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.
Ovlivnění v důsledku požadování konkrétních výrobků určitého výrobce přitom Nejvyšší správní soud nepovažuje za marginální. „Architekt chtěl, aby projekt vypadal hezky a tak uvedl požadavky na konkrétní výrobky s konkrétními názvy, jako například konkrétní vodní pítko a další výrobky. Neprošlo to, je to výslovně zakázáno. Výjimky jsou dvojí. Například pokud v zadávací dokumentaci uvedu, že chci obraz Františka Kupky, tak nemohu dostat jiný. Druhá situace je, kdy nedokážu výrobek jinak popsat, pak ale musím připustit obdobné kvalitativní řešení,“ vysvětlil Mikeš s tím, že zboží lze například vyrobit na zakázku. Soud uvedl, že pokud je požadavek na něco konkrétního, tak dodavatelé to jasně chápou tak, že je nutné dodat konkrétní výrobek a nikoliv alternativu.
Konference “Liberalizace v dopravě, veřejné zakázky a hospodářská soutěž” se uskutečnila za laskavé podpory generálního partnera společnosti České dráhy, a.s. a partnerů Satum CZECH s.r.o., CCA Group a.s. a Brněnských komunikací a.s.
Eva Paseková
