Losování veřejných zakázek nemůže být označeno automaticky za netransparentní, nebyl-li dodržen specifický požadavek. Transparentnost se posuzuje z celého průběhu losování. Ústavní soud vyhověl stížnosti svazku obcí Čistá Odra pro porušení práva na ochranu majetku proti čtyřem rozsudkům obecných soudů. Kvůli netransparentnosti měly obce zaplatit 15 milionů korun, i když si nikdo na losování nestěžoval. Šlo o zneužití za účelem vrácení dotace, konstatoval Ústavní soud.
Vyplývá to z rozhodnutí z 25. října, které bylo vyhlášeno na začátku listopadu.
Svazek obcí chtěl v roce 2011 s pomocí dotace vybudovat kanalizaci. Podle zákona o veřejných zakázkách se rozhodl zúžit počet uchazečů veřejné zakázky losováním. Vylosoval elektronickým zařízením deset uchazečů, kteří postoupili do dalšího kola. Tři roky po tomto losování, v roce 2014, ovšem ředitel odboru fondů Evropské unie Operačního programu Životní prostředí informoval Svazek obcí o rozsudku Krajského soudu v Brně z června 2013.
Transparentnost je, když se změní čísla před losováním
V předmětném rozsudku krajský soud dospěl k závěru, že u losování elektronickým zařízením je jediným způsobem, jak mohou zájemci sledovat transparentnost losování, změna čísel předem přiřazených jednotlivým zájemcům těsně před losováním, stojí v popisu případu.
Ministerstvo životního prostředí následnou kontrolou zjistilo, že i v případu losování zakázky Svazku obcí žádal jeden z uchazečů, aby byla předem přidělená čísla zájemců změněna. Organizátor losování to však zamítl.
Na základě dalšího šetření dospěl poté Finanční úřad pro Moravskoslezský kraj k závěru, že odmítnutím změnit čísla porušil Svazek obcí v elektronickém losování zásadu transparentnosti a tím i pravidla ve smlouvě se Státním fondem životního prostředí a obce musí peníze vrátit.
Jenže zájemce chtěl změnit čísla během losování
Podle důvodové zprávy bylo losovací zařízení certifikované a zaplombované. Součástí spisu je i zápis o zkoušce zařízení – generátoru náhodných čísel. Losování se odehrálo pod dohledem notáře a jeho součástí byly dvě zkoušky za přítomnosti všech zájemců o zakázku: V první mohl kdokoli z účastníků hlasem zastavit generování čísla, vybrat počet losovaných i vyloučených. Poté se ve velké rychlosti zobrazovala tři čísla a zařízení bylo na pokyn zastaveno. Tím je určeno číslo vylosovaného, poučil přítomné notář.
V druhé zkoušce požádali zástupci zájemců, aby bylo losováno 28 čísel. Žádné nebylo vyloučené a vylosovalo se jich celkem pět. Losující takto vybral pět čísel. Zástupce společnosti provádějící losování vysvětlil, že po vylosování čísla s ním zařízení přestává pracovat a toto číslo nepostupuje do procesu dalšího losování.
V tu chvíli zasáhl však jeden ze zájemců a vznesl požadavek, „aby byla čísla zájemců náhodně změněna a aby zájemcům nebyla přidělena čísla dle pořadí určeného datem došlé nabídky“.
Přítomný notář sdělil, že pravidla losování určuje zadavatel veřejné zakázky a nelze je v průběhu losování měnit. „Není jasné, kdo by v tomto případě určil pořadová čísla zájemců. Ostatní přítomní zástupci zájemců o veřejnou zakázku se k této žádosti nepřipojili a proti způsobu losování, jak byl navržen, nevznesli připomínky,“ stojí v odůvodnění rozsudku Ústavního soudu.
Co je transparentnost?
Jak vyplývá z rozhodnutí Ústavního soudu, soudkyně zpravodajka Kateřina Šimáčková se soustředila na posouzení zákonem vyžadované transparentnosti, její definici a kritérií k naplnění této transparentnosti.
„Transparentnost je neurčitým právním pojmem. Soudy zdůraznily, že jeho definování v právních předpisech ,nemusí být vhodné, dokonce ani možné´, a to i proto, aby takové normy mohly pružně ,reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti jakákoliv konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat´. Podle Nejvyššího správního soudu tak podmínkou pro dodržení zásady transparentnosti bylo zajistit takový průběh zadávacího řízení, ,který se navenek jeví jako férový a řádný´,“ stojí v odůvodnění.
Podle odůvodnění Soudu u losování elektronickými zařízeními nebylo dlouhou dobu jasné, jak lze zkontrolovat před zahájením losování elektronické losovací zařízení a rovněž zde vyvstávaly otázky ohledně zajištění transparentnosti takového losování. „Později judikatura dovodila, že právě přečíslování zájemců před losováním, pokud o to požádal jeden zájemců, k transparentnosti přispěje,“ uvádí se v odůvodnění.
Ministerstvo: Nikdo nepochyboval, přesto netransparentní
Poté se Ústavní soud opřel o judikaturu Evropského soudu pro lidská práva: „Evropský soud pro lidská práva konstatoval, že ,normu nelze chápat jako zákon’ s výjimkou případů, kdy je formulována s dostatečnou přesností, aby umožnila občanovi regulovat své chování: musí být schopen – v případě potřeby díky přiměřenému poradenství – předvídat, v rozumné míře s ohledem na okolnosti, důsledky, které má jeho jednání. Tyto důsledky nemusí být předvídatelné s absolutní jistotou: máme zkušenost, že to je nedosažitelné. Ačkoli jistota by byla žádoucí, mohla by způsobit přehnanou strnulost a právo musí být schopno držet krok s měnícími se okolnostmi,“ cituje Soud ESLP. Je úkolem soudů interpretovat a pochybnosti rozptýlit, stojí dále v odůvodnění.
Podle zjištění Ministerstva životního prostředí provedeného podle uvedeného kontrolního listu nesplnil zadavatel v průběhu losování jedinou položku ze seznamu, a to že neumožnil změnu čísel zájemců. Na konci listu byl uveden závěr „netransparentní“, načež nahlásilo ministerstvo správci dani podezření z porušení rozpočtové kázně. Na otázku z kontrolního listu, zda některý z účastníků losování vyslovil pochybnosti o průběhu losování, odpověď zněla „Ne“, popisuje dále soud, jak rozhodují úředníci.
Moc hledá chyby, protože chce zpět dotace
Poté ústavní soud mimo jiné shrnul: „V daném případě zadavatel nastavil pravidla zúžení výběru zájemců a v průběhu losování se jedno z těchto pravidel pokusil jeden ze zájemců změnit. Není zcela lichý argument stěžovatele, že kdyby připustil, aby se v průběhu losování měnila předem stanovená pravidla, i to mohlo vyvolávat pochyby o transparentnosti ze strany dalších zájemců anebo zvenčí.“
Soudci dále zopakovali, jak bylo losování ve skutečnosti organizováno a zajištěno proti manipulaci. „Pokud soudy k uvedeným částečně odlišným skutkovým okolnostem nepřihlédly a podobně jako správce daně pouze mechanicky převzaly jeden ze způsobů, jak zkontrolovat elektronické losovací zařízení a zajistit vyšší transparentnost, aniž by posoudily okolnosti ve svém souhrnu, ve skutečnosti tím vytvořily další pravidlo, které nebylo v zákoně o veřejných zakázkách formulované a nebylo zadavatelům v předmětné době známé. Toto pravidlo pak využila veřejná moc k tomu, aby zpětně hledala pochybení jednotlivých zadavatelů, jež umožnila požadovat vrácení dotací či jejích částí,“ uvedl doslova Soud v důvodové zprávě.
ÚS: Soudy vytvořily podmínku losování až po losování
Ústavní soud poté pokračoval kritikou obecných soudů, které podle Soudu při výkladu neurčitého právního pojmu transparentnosti a abstraktního pojmu „kontroly losovacího zařízení“ vytvořily ve své judikatuře další povinnost zadavateli zakázek, a to umožnit přečíslování zájemců losování bezprostředně před losováním. „Tato povinnost však byla vytvořena až poté, co stěžovatel organizoval veřejnou zakázku, a proto její nedodržení mu nemohou přičítat orgány státní moci k tíži a jen na základě jejího nedodržení požadovat vrácení dotace či její části, neboť by tím došlo k zásahu do právní jistoty a předvídatelnosti práva,“ stojí v důvodové zprávě.
V závěru pak Ústavní soud uvedl: „Při posuzování, zda bylo losování dle § 6 ve spojení s § 61 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách ve znění do 31. 3. 2012 transparentní, je třeba vzít v úvahu průběh a okolnosti losování v jejich souhrnu. Dovodí-li judikatura specifický požadavek pro zajištění transparentnosti losování, nemohou být předcházející losování automaticky označena za netransparentní pouze z toho důvodu, že v nich takový požadavek nebyl dodržen. Rozhodnutí o vrácení dotace či její části opírající se o takový důvod představuje porušení práva na ochranu majetku podle čl. 11 Listiny a práva na spravedlivý proces podle čl. 36 odst. 1 Listiny.“
Irena Válová
