Zákon o zadávání veřejných zakázek řeší především výběr dodavatele, nikoliv celý investiční proces, jak se mnozí mylně domnívají. Samotná definice potřeb, nastavení rozpočtu, kritérií hospodárnosti a nastavení kontrolních mechanismů u zakázek spočívá na zadavatelích v režimu jiných právních úprav. Řekla to ministryně pro místní rozvoj Klára Dostálová (za ANO) v rámci Kulatého stolu České justice a Ekonomického deníku „Veřejné investování, zadávání veřejných zakázek a efektivní fungování státu“.
Opoziční politici se shodli na tom, že zákon po úpravách v roce 2016, které odstranily dřívější problémy, funguje jako celek uspokojivě. Byli by pouze pro drobné úpravy.
Právníci však varují před přehnaným formalismem ve výkladu zákona u požadavku dělení zakázek na části, které může vést k soutěžím dílčích komponent zakázky bez ohledu na ekonomickou výhodnost dodávky funkčního celku.
Ministryně při debatě našla shodu s opozicí na pozměňovacím návrhu k sociálně a enviromentálně odpovědnému zadávání veřejných zakázek. Možnost úprav zákona nyní otevírá novela, která vychází z evropské směrnice a leží v Poslanecké sněmovně.
Ministerstvo usiluje o zpřesnění některých institutů a vyjasnění pravidel, snížení administrativní zátěže či možnost poskytnout dokumentaci o zadávacím řízení ÚOHS zpřístupněním dokumentace v certifikovaném elektronickém nástroji. „Moje skromné přání je, aby se na zákon o zadávání veřejných zakázek nenahlíželo jako na nástroj boje proti korupci. Pokud z každého zadavatele budeme dělat potenciálního zloděje, je to cesta do pekel,“ varuje Dostálová s tím, že zákon je obecně přijímán dobře a vyžaduje jen zjednodušení a drobnější úpravy v souladu s právem EU. „Zjednodušení zákona určitě podpoříme,“ reagoval starosta a poslanec Jan Jakob (TOP 09) a ztotožnil se s ním i náměstek hejtmanky Středočeského kraje, poslanec a starosta Líbeznic Martin Kupka (ODS). „Naprosto podtrhuji, že klíčová je stabilita. jakákoliv změna, vede k nejistotě v praxi soutěžitelů, například při výkladu zákona,“ uvedl.
“Nejdůležitější pro veřejné zadávání je stabilita právní úpravy” zdůraznil také předseda antimonopolního úřadu Petr Mlsna. “Čím více se mění zákon o veřejných zakázkách, tím více se zadavatelé musí vypořádávat s novinkami, ke kterým není ustálená rozhodovací praxe ÚOHS ani judikatura soudů” vysvětlil Mlsna.
Zrádné ustanovení
Na příkladu paragrafu 6 odstavce 4, který se týká “sociálního a enviromentálního zadávání” veřejných zakázek demonstroval problém. Ustanovení říká, že “zadavatel je při postupu podle tohoto zákona, a to při vytváření zadávacích podmínek, hodnocení nabídek a výběru dodavatele, povinen za předpokladu, že to bude vzhledem k povaze a smyslu zakázky možné, dodržovat zásady sociálně odpovědného zadávání, environmentálně odpovědného zadávání a inovací ve smyslu tohoto zákona. Svůj postup je zadavatel povinen řádně odůvodnit.“
Paragraf se do zákona dostal loni na základě poslaneckého pozměňovacího návrhu bez patřičné diskuse s odpovědným ministerstvem i úřadem dohledu. Zadavatelé si s ním dnes příliš nevědí rady.
Podle poslance Kupky (ODS) by se měl odstavec o sociálně a enviromentálně odpovědném zadávání dostat mimo paragraf 6 definující základní principy zadávání, protože tam se vztahuje i na zakázky malého rozsahu.
Současné znění, vyžadující podrobné zdůvodnění postupu, podle něj pak i malé zadavatele nutí psát zbytečné “slohové práce” na téma, proč správně zadávají. Odpovědné zadávání v zákoně mimo paragraf 6 ale může být podle Kupky užitečným nástrojem. Může pomoci zdůvodnit například uplatnění místních firem v případě stavebních zakázek.
Možnost, nikoliv povinnost
Dopravní zátěž představuje podle něj jednoznačný ekologický parametr. Opodstatněně se tak upřednostní místní stavební firma před firmou z druhého konce Evropské unie, protože se nenajezdí zbytečné kilometry, představující nežádoucí ekologickou zátěž. Kupka si myslí, že se investoři naučí tento nástroj dobře využívat.
S dílčími úpravami, ale zachováním institutu sociálně a enviromentálně odpovědného zadávání veřejných zakázek souhlasí rovněž poslanec a místopředseda Pirátské strany Ondřej Profant.
Ministryně Dostálová se s poslanci shodla na úpravě, která by dala starostům a ostatním zadavatelům možnost, nikoliv však povinnost tento institut využít.
V diskusi podpořila vyčlenění odpovědného zadávání z paragrafu 6 v rámci projednání novely zákona v parlamentu. Místopředseda TOP 09 Jan Jakob i poslanec Martin Kupka (ODS) se posléze přihlásili k iniciativě pozměňovacího návrhu, který by soudě podle vyjádření politiků na kulatém stole České justice a Ekonomického deníku mohl získat podporu napříč politickým spektrem v Poslanecké sněmovně.
Ministryně Klára Dostálová by se chtěla pokusit o projednání novely na mimořádné schůzi Poslanecké sněmovny, která by řešila transpoziční zákony.
Atomizace zakázek
Předseda Asociace pro veřejné zakázky Tomáš Machurek a partner advokátní kanceláře MT Legal dále upozornil, že jako velký problém vnímá také atomizaci veřejných zakázek, zejména u specializovaných oborů jako je třeba zdravotnictví.
Každá stavební zakázka je podle něj v podstatě komplementátorskou činností. „Zadavatelé by si měli uvědomit, že v některých případech dělí zakázky až zbytečně moc,“ uvedl.
Přílišný formalismus ve výkladu zákona u požadavku dělení zakázek na části přitom může vést k nelogickému nákupu dílčích komponent zakázky bez ohledu na ekonomickou výhodnost dodávky funkčního celku.
Martin Kupka považuje otázku dělení versus celistvost či komplexnost veřejné zakázky za “věčné téma”. “Zažil jsem mnoho protichůdných výkladů, i extrémních výkladů, měli bychom se ale rozhodovat na základě smysluplnosti zadání zakázky” doporučuje poslanec.
Partnerka Advokátní kanceláře Císař, Češka, Smutný Marcela Káňová upozornila na nedostatek expertízy u zadavatelů, což se nejvíce projevuje v IT veřejných zakázkách. Zadavatelé často postrádají vlastní kvalitní odborníky z IT sektoru, v důsledku čehož mnohdy nedokážou správně definovat předmět toho, co po dodavatelích chtějí nebo dokonce skutečně potřebují. “V reakci na vlnu rozhodnutí ÚOHS, která zapovídají možnost využití řízení bez uveřejnění s odkazem na výhradní majetková práva stávajících dodavatelů informačních systémů, se v poslední době v oblasti IT zakázek setkáváme s opačným extrémem, kdy zadavatelé požadují z opatrnosti všechna majetková práva či výhradní licenci, aniž by se zamýšleli nad povahou a významem dotčeného IS. To ale v důsledku může zakázku velmi podstatně zdražit ale především vést k paradoxnímu omezení soutěže a diskriminaci, protože ne všechny firmy jsou schopny/ochotny se z objektivních důvodů svých autorských práv vzdát. Téhož cíle by přitom bylo možné dosáhnout prostřednictvím správně vymezené nevýhradní licence.” vysvětluje Káňová.
Podle Káňové se také naráží na řadu výkladových problémů při aplikaci paragrafu 222, týkající se hodnot závazků podle pravidel pro změny de minimis.
Zakázky dle šablony
Místopředseda Pirátské strany a poslanec Ondřej Profant dělí zakázky na tzv. “rutinní a složitější”. Doporučoval by přitom podporu ve formě určitých vzorů či šablon pro veřejné zakázky, podle kterých by se mělo u jednodušších zakázek postupovat. Typický příklad rutinního nákupu podle něj představují pohonné hmoty.
Podle jeho informací dobrý příklad podpory zadavatelům především z řad malých obcí dává sousední Rakousko. Starostové jsou metodicky podporováni, aby se neutopili v byrokracii. U složitějších zakázek je podle Profanta potřeba, aby zadavatelé disponovali kvalifikovanými experty. V oblasti informačních technologií doporučuje Profant vícekolové veřejné zakázky, kdy se v prvním kole uplatní více kvalifikačních kritérií a až v druhém kole rozhodne cena. Kritizoval přitom Správu státních hmotných rezerv. “Alarmující je, že Správa státních hmotných rezerv si stěžuje, že nemůže soutěžit. Přitom je to úplný nesmysl. Protože v zákoně jsou jednoznačně definovány výjimky, které v souvislosti s pandemií může využít. Je to selhání a nedostatečná komunikace” říká Profant.
Jednoznačně je potřeba odstranit legislativní bariéry pro větší rozšíření centrálního zadávání. Druhý problém vidím v nedostatečné transparentnosti zakázek malého rozsahu. Zvýšení transparentnosti by ale nemělo znamenat více administrativy, a mělo by být podmíněno kvalitními IT systémy,“ uvedl k možné úpravě legislativy.
Problematikou zákona o zadávání veřejných zakázek se bude zabývat konference České justice 30.6. v Praze.
Eva Paseková
