Vágně napsaný zákon o významné tržní síle utápí obchodní řetězce i antimonopolní úřad v právních bitvách

Právo má být určité a předvídatelné. To však nelze říct o zákonu o významné tržní síle na trhu s potravinami. Ten je podle odborníků sepsán vágně a dává široký prostor pro interpretaci. Kdo má ve smluvním vztahu větší vyjednávací sílu a kdo to má dokazovat? Co je sleva a co platba za službu? A jak spravedlivý musí mít obchodní řetězec důvod, aby je mohl po svém dodavateli chtít? Bitvy právníků o výklad normy neustávají. Tématu se věnoval kulatý stůl Ekonomického deníku a České justice o zákonu o významné tržní síle a jeho aplikaci v praxi.

Právo má být určité a předvídatelné. To však nelze říct o zákonu o významné tržní síle na trhu s potravinami. Ten je podle odborníků napsaný neurčitě a dává široký prostor pro interpretaci. „Čím více stanovisek a metodik musí regulátor vytvářet, tím víc to svědčí o tom, že norma je nekvalitní. Nedává odpověď na klíčové otázky,“ myslí si předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) Petr Mlsna. Ví, o čem mluví. Jeho úřad dohlíží nad dodržováním zákona a jeho výkladová stanoviska by měla být pro mnohé zdrojem vysvětlení, jak zákon aplikovat.

„Neznám moc vágnějších zákonů, než je zákon o významné tržní síle,“ souhlasí i za obchodní řetězce, jichž se norma týká především, prezident Svazu obchodu a cestovního ruchu Tomáš Prouza. „Výkladová stanoviska ÚHOSu jsou proto pro firemní právníky manuál, jak se k zákonu postavit a jak ho aplikovat,“ dodává. V tom se ale zároveň skrývá problém – stanoviska se mohou s ohledem na zkušenosti z praxe a vývoj soudní judikatury měnit.

Pod pokličku právních sporů o výklad zákona, které jsou mnohdy laikům nesrozumitelné, ale mají zásadní dopad do smluvních vztahů mezi obchodními řetězci a jejich dodavateli, jsme nahlédli u kulatého stolu Ekonomického deníku a České justice o zákonu a jeho aplikaci v praxi.

Kdo tu má významnou tržní sílu?

Pro příklad nemusíme chodit daleko. Stačí se zastavit hned v úvodních paragrafech zákona. Výkladové spory se totiž dlouhodobě vedou již o ten samotný fakt, kdo je v obchodním vztahu strana s významnou tržní sílou, díky níž si může na partnerovi vymoci různé nefér výhody. Zákon „má za to“, že je to vždy odběratel, který nakupuje potraviny s cílem je dále prodat, s ročním obratem vyšším než pět miliard korun za rok. V praxi tak jde především o velké obchodní řetězce.

Ta uvozující slova „má se za to“ jsou klíčová. Vyplývá z nich, že se jedná o předpoklad, který je ale možné vyvrátit (jde o tzv. vyvratitelnou právní domněnku). Zákon tak počítá s tím, že v určité situaci ani prodejce s ročním obratem nad pět miliard větší vyjednávací sílu mít nemusí – například pokud nakupuje u obřích nadnárodních dodavatelů typu Nestlé či Mondelez. Tím, kdy obchodní řetězec takovou sílu má a kdy nikoli a jak to dokazovat, se antimonopolní úřad i soudy zabývaly opakovaně.

Mohlo by vás zajímat

Kotované firmy dostanou povinnost napravit slabé zastoupení žen ve svých orgánech

„Naše metodická stanoviska reflektují judikaturu soudů. Tedy že domněnka se blíží absolutní (platí pro všechny odběratele s obratem nad pět miliard – pozn.red.), ale je tam ten relativní korektiv, kdy se z té domněnky může někdo vyvinit. A to tím, že dokáže, že trh v jeho případě vypadá jinak. To považuji za rozumný přístup,“ vysvětluje postoj svého úřadu Mlsna.

Advokáti: obratové kritérium nelze uplatňovat mechanicky

Jde o restriktivní výklad zákona. Jeho dopad se zužuje, tj. týká se méně případů, než kdyby se mechanicky uplatňovalo ono kritérium pěti miliard korun ročního obratu. Takový výklad ve svých judikátech potvrdil jak Nejvyšší správní soud, tak loni i Ústavní soud. Nicméně i tento zdánlivě jasný přístup může vyvolávat spory o to, v jaké fázi případného řízení před antimonopolním úřadem se má vyjednávací síla posuzovat a kdo to má dělat.

Podle Jiřího Kindla, partnera advokátní kanceláře Skils, by tak úřad měl činit u každého konkrétního vztahu mezi prodejcem a dodavatelem. A k tomu dodává: „Nejvyšší správní soud řekl, že v případě, že zákon umožňuje dvojí výklad, platí princip in dubio mitius (v pochybnostech má být rozhodováno mírněji, princip typický pro trestní právo – pozn.red.). V některých řízeních mám ale pocit, že by si to ÚOHS mohl vzít k srdci více.“

Kindl se totiž domnívá, že Úřad v poslední době přestal respektovat požadavek na restriktivní výklad zákona a přiklání se k interpretaci, která je pro obchodní řetězce méně příznivá. Tedy že vychází čistě z obratového kritéria. Pokud jej prodejce naplní, má podle úřadu automaticky vůči všem svým dodavatelům významnou tržní sílu. Zda to může být jinak zkoumá úřad pouze v případě, že prodejce se sám proti tomu postaví a snaží se to vyvrátit. „Úřad sám by měl připustit pochybnost o možnosti neexistence významné tržní síly vůči některým z dodavatelů a neklást důkazní břemeno jen na odběratele,“ tvrdí advokát, podle něhož je neexistence takové síly vůči části dodavatelů nepochybně skutečností svědčící ve prospěch obviněného.

V této souvislosti připomíná advokát také směrnici o nekalých obchodních praktikách z roku 2019. Ta předpokládá, že při obratové hranici dodavatele přes 350 milionů eur již nelze vůči němu mít větší vyjednávací sílu. „Podle mého je postup úřadu v rozporu i s tímto pojetím ve směrnici,“ dodává Kindl.

ÚOHS: absolutní domněnka s relativním korektivem

„Náš postup reflektuje rozsudek Nejvyššího správního soudu,“ brání se takové kritice předseda ÚOHS. Soud konstatoval, že v novele zákona z roku 2016 došlo k již zmiňované „absolutizaci“ domněnky, ovšem „s relativním korektivem“. „To je ta hlavní změna,“ vysvětluje Mlsna. Navíc pokud má prodejce stovky či tisíce dodavatelů, není podle něj v síle úřadu posuzovat situaci u každého zvlášť. „Musíme vycházet z určité pravděpodobnosti, na níž je ostatně soutěžní právo založeno,“ tvrdí.

Podle Mlsny je na advokátovi, aby chránil zájmy svého klienta. A pokud má být předpoklad vyšší vyjednávací síly vyvrácen, musí to namítat a doložit, a úřad to zohlední. Navíc, dodává Mlsna, sám fakt, že někdo má významnou tržní sílu, ještě neznamená, že se dopustil přestupku. „Tam následuje krok B, tedy, že teprve teď začne úřad posuzovat, zda subjekt porušil zákon,“ vysvětluje předseda. „Advokáti po nás chtějí úvahu, že subjekt sice dělá něco nekalého, ale vůbec jsme ho neměli potrestat, protože na začátku stojí domněnka, že nemá významnou tržní sílu. Ale takhle to přece nejde,“ oponuje.

„Úřad má z úřední povinnosti zkoumat všechny okolnosti, které svědčí ve prospěch či neprospěch pachatele,“ nesouhlasí Jan Turek z EY Law advokátní kanceláře . „A pokud tam je 600 subjektů, tak to není z hlediska práva úplně relevantní argument. To, že to je obtížné, neznamená, že mohu postupovat jinak,“ myslí si právník.

Soudce: otázkou tržní síly je potřeba se zabývat na základě relevantních tvrzení

„To „má se za to“ znamená, že pokud subjekt splní nějaká kritéria, spadá pod osobní dosah zákona. Ledaže v řízení vyjde najevo, že jsou důvody se domnívat, že tomu tak není,“ uvedl soudce Nejvyššího správního soudu Karel Šimka. Podle něj tak není povinností úřadu dokazovat, zda daný subjekt významnou tržní sílu má či nemá. „Je tam povinnost vnést nějakým způsobem do řízení tuto otázku spolu s relevantními tvrzeními a fakty. Orgán má pak povinnost se tím poctivě zabývat,“ dodává s tím, že až pak, pokud máme způsobilého pachatele, lze zkoumat, zda se něčeho dopustil.

Úřad ale zveřejňuje seznam dodavatelů, vůči nimž se subjekt dopustil zneužití významné tržní síly, nesouhlasí Kindl. Nemůže se tedy podle něj spokojit s tím, že nebude u každého zjišťovat fakta. „A pokud má dodavatel obrat větší, zakládá to pochybnost o existenci větší síly. A pak musí převážit onen trestní přístup „v pochybnostech ve prospěch,“ tvrdí advokát.

„Advokáti zpochybňují, že ten výčet je chybně uvedený. Že místo třiceti dodavatelů jich tam má být 27, a pak že to rozhodnutí je nezákonné a má být zrušeno. Ale na výši pokuty to přece vliv mít nebude,“ kontruje Mlsna a pokračuje: „I když ty tři subjekty vyškrtnu, tak na samotnou delinkventnost jednání to vliv nemá. Ten přestupek byl spáchán.“

Co je sleva a co platba za službu

Jednou z diskutovaných otázek výkladových stanovisek ÚOHS je také poskytnutí platby nebo slevy na zboží bez písemně sjednaného protiplnění. V praxi jde například o otázku (ne)přiměřenosti množstevních slev, které může obchodní řetězec po svém dodavateli požadovat.

Podle Petra Mlsny je důležité posoudit každý konkrétní případ. „Slevy a jejich rozdílnost vůči různým dodavatelům nemusí být znakem zneužití významné tržní síly,“ vysvětluje předseda ÚOHS. „Musíme cítit, že to, co si obě strany dohodly, vychází z jejich svobodné vůle, a nikoli z postavení slabšího u zdi. Mnoho slev může vycházet z různých okolností jejich vztahu – dlouhodobost, dobré vztahy, žádné distorze v poctivém obchodním styku. Může tam být i zjevné protiplnění ve formě propagace. To je legitimní – nejlépe se promuje u vstupu do obchodu, kde je zboží vystaveno. To je objednávka služby, nikoli tlak odběratele.“

„To je rozumný přístup,“ souhlasí Kindl. Zaráží ho však důraz na to, že každá sleva musí mít protiplnění. „Pak je to ale platba za službu, nikoli sleva,“ tvrdí advokát a upozorňuje na další nejasnost, k níž může dojít při jednání o ceně zboží. „Jednou se obě strany dohodnou na změně ceníkové ceny, jindy na slevě z ceny. Výsledek je stejný. Proč to úřad hodnotí odlišně? Proč pro ten druhý případ hledat konkrétní protiplnění, když je to výsledek cenového hledání?“ ptá se. „Žádný věcný rozdíl tam není,“ souhlasí ekonom Tomáš Krabec z fakulty financí a účetnictví Vysoké školy ekonomické v Praze.

ÚOHS: množstevní sleva více než 50 procent je podezřelá

„To je jednoduché, protože to říká zákon. Množstevní slevy musí mít protiplnění,“ odpovídá Mlsna. „Zjišťujeme, jestli tam je nějaké přiměřené protiplnění, poskytnuté na základě spravedlivého důvodu. Ten by měl být někde zachycen, třeba v emailu, smlouvě či akceptaci nabídky,“ říká předseda ÚOHS a dodává: „Úřad řeší množstevní slevy, které přesahují i 50 procent z ceny. Zde už vznikají důvodné pochybnosti o přiměřenosti plnění. Tam se ptám, jak je to možné, když na druhé straně je tam stále stejná formulářová smlouva? Je tam nějaké protiplnění, o kterém se neví? Nebo bylo sjednáno dodatkem? Je to přiměřené?“

Odběratel musí mít rozumné a ekonomicky racionální důvody, proč má zaplatit právě tolik, souhlasí s předsedou ÚHOS soudce Šimka. „Ale zase – co je to spravedlivý důvod? To je mystérium, nad nímž se můžeme zamýšlet, ale každý tím bude myslet něco jiného. V zákoně se mi to moc nelíbí,“ dodává.

Jan Turek má jasno – tyto spory jsou způsobeny nekvalitním zněním zákona. „Toto ustanovení je paskvil. Směšuje platby a slevy,“ vysvětluje svůj pohled. „Text „protiplnění za platby nebo slevy“ nemá v zákoně co dělat. A to je to jádro, které nás zaměstnává,“ povzdechl si advokát.

Zásahy úřadu by měly být výjimkou z pravidla

Podle Tomáše Prouzy debata u kulatého stolu Ekonomického deníku jen dokazuje, že pravidla je opravdu potřeba definovat jasněji. Příležitost je nasnadě, na vládu míří novela zákona, která má do českého právního řádu převést požadavky již zmiňované směrnice EU o nekalých obchodních praktikách. Její schválení je však zatím spíše k nedohlednu. Ministři zemědělství a průmyslu a obchodu se zatím nedokázali shodnout na textu normy a navíc se blíží volby do Poslanecké sněmovny, které načas legislativní proces zastaví (podrobněji se připravované novele zákona a sporům, které ji provází, věnovala první část kulatého stolu, o níž si můžete přečíst zde).

Novela by se měla vrátit k původnímu principu a tedy ochraně slabší strany, myslí si Prouza a Karel Šimka s ním souhlasí. „Veřejnoprávní regulace by měla řešit excesy, ale nikoli vytvářet krásný dobrý svět pro všechny. Zásahy úřadu by měly být spíše výjimkou z pravidla,“ myslí si soudce. „A pokud už bude zákon směřovat k zákazu deliktů, měl by se zaměřit na jejich účinky, nikoli na formu,“ dodává advokát Kindl.

Také podle Mlsny je třeba se v novém volebním období nad nový zákonem důkladně zamyslet a provést dobrou transpozici směrnice. „Má-li regulátor vstupovat do soukromoprávního jednání, tak ať norma opravdu chrání ty slabší. Dnes jsem však přesvědčen o tom, že tou slabší stranou není dodavatel vůči odběrateli. Podle mne je to prvovýroba a zpracování z prvovýroby. Tam jsou ty strany velmi slabé a vůbec nikdo na ně nemyslí. Nový zákon by na ně myslet měl,“ dodává předseda ÚOHS na závěr.

Helena Sedláčková

Kulatý stůl k zákonu o významné tržní síle a jeho aplikaci v praxi se uskutečnil s laskavou podporou společností CCA Group.