Zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) se na podniky, ve kterých vlastní podíl stát, vztahuje jen v určitých případech. Nejen koronavirová krize ale ukazuje, že aplikace tohoto zákona na všechna myslitelná plnění může být často problematická a značně snižovat flexibilitu v konkurenčním prostředí.
Pro společnosti s majetkovou účastí státu a jejich obchodní strategii je posouzení, zda naplňují definici veřejného zadavatele podle zákona, zcela klíčové. Ne každá společnost, ve které vlastní majetkový podíl stát, totiž musí nutně být veřejným či sektorovým zadavatelem. V každém případě je proto nezbytné zkoumat, zda byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a jestli má tento zájem průmyslovou nebo obchodní povahu či nikoliv. Kritéria pro posouzení, zda daná činnosti naplňuje „potřebu veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu“ opakovaně definoval Soudní dvůr Evropské unie ve svých rozhodnutích (např. ve věcech Adolf Truley, BFI Holding, Korhonen nebo THERMAL-F), přičemž konstatoval, že je třeba mj. zkoumat důvody založení společnosti i povahu její činnosti.
Pro sektorovou veřejnou zakázku platí, že zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 ZZVZ. To znamená, že podlimitní sektorové veřejné zakázky nemusí být zadávány v zadávacím řízení a zadavatel může volit postup podle svého uvážení, tedy i mimo režim zákona. Sektorové veřejné zakázky mají v českém zákoně o veřejných zakázkách některé výhody jako jsou např. širší možnost využití některých druhů řízení, stanovení specifických kvalifikačních kritérií, uzavření rámcové dohody až na dobu 8 let nebo zrušení zadávacího řízení nebo vyšší limity pro změny závazků z již uzavřených smluv.
Svazující procesní pravidla
Zákon o zadávání veřejných zakázek společnosti svazuje řadou procesních pravidel, což může mít v některých případech negativní vliv na jejich konkurenceschopnost. Některé firmy se však snaží podle zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat, i když by nemusely. „Realizování veřejných zakázek malého rozsahu a podlimitních sektorových veřejných zakázek mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek je dle našeho názoru nezbytnou součástí právní úpravy zejména s ohledem na konkurenceschopnost DPP. Jako příklad můžeme uvést oblast příměstské autobusové dopravy, kde soukromí dopravci nemusí nakupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek, a mohou tak pružněji reagovat na změnu potřeb, aby dosáhli co nejvyšší konkurenceschopnosti,“ vysvětluje mluvčí pražského Dopravního podniku Daniel Šabík s tím, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek využívá dynamické nákupní systémy a postupuje podle ZZVZ i v případech, kdy to není zcela nezbytné. Jako příklad lze uvést zakázky na stavební práce. Zatímco limit podle ZZVZ je v této oblasti zhruba 137 milionů Kč, pražský dopravní podnik si v interní směrnici od roku 2019 stanovil přísnější pravidla pro stavební zakázky již od hodnoty 50 milionů Kč.
Podle ZZVZ postupuje ve většině případů i společnost MERO ČR, a.s. Nákupy mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek (tedy postupem dle interní směrnice) v roce 2020 nepřesáhly 15 % z celkově pořizovaných nákupů. „Převážně se jedná o drobné nákupy, jejichž roční nebo obecně dlouhodobou spotřebu není možné přesně naplánovat a nejsou tedy zasmluvněné, zejména se jedná o hygienické potřeby, spotřební materiál pro provoz (maziva, hutní materiál na opravy apod.), ze služeb pak hlavně školení pro zaměstnance, havarijní pozáruční opravy, drobné stavební práce, zejména opravy firemních budov,“ uvedla mluvčí Radomíra Doležalová s tím, že režim ZZVZ nepovažuje při nákupech za překážku. „Samozřejmě drobné nákupy, které máme vymezené interní směrnicí, jsou administrativně jednodušší a rychlejší,“ dodává.
Vymanění se je podle Lesů ČR nereálné
Více než 93 % nákupů realizuje dle ZZVZ také státní podnik Lesy ČR. „Možnost vymanění se z působnosti ZZVZ považujeme za nereálnou. Jsme veřejný zadavatel a jako takový máme povinnost řešit své poptávky a potřeby podle tohoto zákona. Současní dodavatelé se přizpůsobili trhu a umí s veřejnou zakázkou nakládat, umí ji nacenit, podat a následně realizovat, a to i drobní dodavatelé z řad OSVČ,“ reagovala mluvčí Eva Jouklová. I Lesy ČR někdy postupují podle ZZVZ dobrovolně, ačkoliv by nemusely. Jde například o dotační zakázky, které by jinak režimu zákona nepodléhaly.
V zájmu co nejvyšší transparentnosti využívá ZZVZ i společnost ČEPRO, a.s. „Činnost naší společnosti má obchodní povahu, a proto ČEPRO není veřejným zadavatelem. Podle zákona o zadávání veřejných zakázek by tak sice nemuselo vůbec postupovat, ale dobrovolně se mu podřizuje v případech, kdy takový postup nepoškozuje obchodní činnost společnosti,“ uvádí předseda představenstva Jan Duspěva. Přesto má ČEPRO rámcové dohody na dodávky pohonných hmot i biosložek, tedy produktů určených k dalšímu prodeji na otevřeném a konkurenčním trhu, které vysoutěžilo jako veřejné zakázky. „Vždy postupujeme v souladu s péčí řádného hospodáře. Podstatná je tak pro nás zejména cena dodávek,“ dodává Martin Vojtíšek, člen představenstva společnosti.
Pokud však účastníci rámcových dohod nepodají nabídku na konkrétní dodávky pohonných hmot či biosložek (např. kvůli nedostatku zboží) nebo nabídnou neadekvátní cenu, nemůže je ČEPRO nakoupit. Takovou situaci řeší poptávkou u různých tržních subjektů, a to i mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek, kterým se jinak dobrovolně řídí. Uvedený postup zajišťuje ČEPRU množství potenciálních dodavatelů, zefektivňuje konkurenční prostředí a získává dodávky v požadované kvalitě za co nejnižší cenu. Za rok 2020 společnost ČEPRO uskutečnila 98 % veřejných zakázek dle ZZVZ. Dle interních pravidel postupu pak došlo k zadání 2 % zakázek. „Pokud by neexistovala možnost nakupovat produkty určené k další obchodní činnosti i mimo režim ZZVZ, znamenalo by to zásadní omezení obchodních aktivit státem vlastněné obchodní společnosti, či dokonce ukončení její obchodní činnosti,“ doplňuje Duspěva.
Budvar využívá zákon výjimečně
Naopak pivovar Budějovický Budvar využívá ZZVZ pouze výjimečně, protože podle mluvčí Markéty Ježkové není veřejným zadavatelem ve smyslu zákona o veřejných zakázkách. „Proto naše nákupy zboží a služeb probíhají, až na výjimky, jen podle našich interních předpisů,“ říká Ježková. Za rok 2020 postupoval pouze jednou dle ZZVZ. Jednalo se o zakázku z oblasti IT, kdy byl pořizovány produkty Microsoft na základě rámcové dohody uzavřené s Ministerstvem vnitra. „Vzhledem k povaze naší činnosti uskutečňované na trhu s rychloobrátkovým zbožím, kdy musíme aktivně a rychle reagovat na změny trhu či okolního prostředí, bychom byli působností zákona nepřiměřeně svázáni a byla by ohrožena samotná podstata našeho podnikání,“ dodává mluvčí.
Společnost Letiště Praha, a.s. zadává podle ZZVZ pouze tzv. nadlimitní sektorové veřejné zakázky. V roce 2020 tak bylo realizováno přibližně 55 % nákupů, zbývajících 45 % nákupů bylo provedeno mimo tento režim. „Letiště Praha při pořizování plnění mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek postupuje v souladu s interní dokumentací, která stanovuje mj. pravidla a postupy pro různé způsoby výběru dodavatelů (např. zpracování zadávací dokumentace, využívání elektronické aukce jako způsob hodnocení nabídek apod.). Interní pravidla jsou stanovena v souladu s obecnými zásadami při zadávání veřejných zakázek v režimu zákona, tj. zásadou nediskriminace, transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek bylo v roce 2020 pořizováno zejména plnění spočívající v dodávkách a službách souvisejících s provozem Letiště Praha,“ vysvětluje mluvčí Kateřina Pavlíková a přiznává, že zákonná regulace vždy snižuje flexibilitu povinného subjektu oproti subjektu, který takovou regulací vázán není, což vyžaduje více plánování a představuje to i určité náklady. „Zahraniční letiště zpravidla taková omezení řešit nemusí,“ připomíná.
Časová úspora
Státní podnik Česká pošta zadává jako sektorové zakázky přibližně 95 % z celkového ročního počtu zadaných veřejných zakázek. Zbývajících 5 % představuje „nesektorové“ veřejné zakázky. Jedná se například o zakázky v oblasti peněžních služeb nebo zakázky související se službou Czech Point či s aktuálním projektem Sčítání lidí, domů a bytů. „Pokud je nějaká veřejná zakázka zadávána mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek, vždy je postupováno podle interních předpisů, aby Česká pošta získala co nejvíce ekonomicky porovnatelných nabídek. Výhodou takového postupu je časová úspora procesu, vedoucího k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem,“ vysvětluje mluvčí Matyáš Vitík.
„Principielně postupujeme jako zadavatel sektorových veřejných zakázek s tím, že uplatňujeme veškeré možnosti, které nám zákon umožňuje. Nadlimitní sektorové zakázky činí více než 40 % celkových nákupů. Jedná se jak o dodávky, služby i stavební práce,“ říká mluvčí ČEZ Ladislav Kříž. Mimo režim zákona o zadávání veřejných zakázek podle něj ČEZ realizuje podlimitní sektorové veřejné zakázky, tedy přibližně 60 % nákupů.
Důraz na zvyšování konkurenceschopnosti, a z toho pramenící úsilí vymanit se z osobní působnosti ZZVZ je často pochopitelný a neměl by být podle odborníků a priori vnímán v negativním kontextu. Souvisí-li poptávané plnění bezprostředně s předmětem podnikání dané společnosti, nebo je jeho získání na základě veřejné zakázky neefektivní či příliš komplikované, může ZZVZ představovat překážku pro fungování na konkurenčním trhu a maximalizaci zisku, ze kterého však v konečném důsledku profitují veřejné rozpočty.
Za takových okolností lze veřejného zájmu na efektivní vynakládání veřejných prostředků dosáhnout dodržováním povinnosti péče řádného hospodáře, a to aniž by byly ohroženy hospodářské výsledky dané společnosti, resp. negativně ovlivněna její pozice na trhu.
Eva Paseková
