Technologická závislost orgánů státní správy na dodavatelích IT systémů nebo třeba nemocnic na dodavatelích zařízení při modernizaci jejich pracovišť je poměrně častým jevem. Paradoxní je, že i když „vendor lock-in“ potlačuje veřejnou soutěž, může být někdy ekonomicky a efektivně nejlepší u stávajícího dodavatele zůstat. Pro posuzování (ne)zákonnosti uzavřených veřejných zakázek ze strany správních orgánů a soudů je klíčové, do jaké míry k uzamčení došlo úmyslně a s vědomím zadavatele a jaké (a zda vůbec) podniká kroky, aby se z něho vyvázal. O fenoménu kolize hospodářské soutěže a hospodárného vynakládání veřejných peněz otevřeně hovořili soudci, úředníci, advokáti a IT odborníci na ICT konferenci vydavatelství Media Network vydávajícího Ekonomický deník, Českou justici a Zdravotnický deník.
Evropská komise i neziskové organizace dohlížející na transparentnost státu při zadávání veřejných zakázek kritizují časté využívání institutu „jednacího řízení bez uveřejnění“. To se použije obvykle s odvoláním na to, že nikdo jiný než stávající dodavatel (v nejvyšší míře IT systémů) nemůže dodat modernější verzi současného systému. Už v roce 2016 jsme upozornili na studii organizace EconLab, která zjistila, že zhruba pětina všech zakázek je zadávána formou jednacího řízení bez uveřejnění (JŘBU). Kvůli jeho nadužívání vznikla dokonce speciální pracovní skupina při Radě vlády pro informační společnost pro posuzování vhodnosti tohoto typu tendru u IT zakázek. Musí jí projít návrhy na všechny zakázky nad 6 milionů.
Mnoho z případů „uzamčení zákazníka“ má dlouhou historii, jejíž počátky sahají až do 90. let, kdy úřady uzavíraly s dodavateli smlouvy na dobu neurčitou a nikdo ještě nemohl tušit, jak bude v budoucnu zadávání veřejných zakázek vypadat. Problém dlouho nikdo neřešil, první soudní případy se objevily až kolem roku 2010. V roce 2017 pak udělil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) za využívání JŘBU dvanácti zadavatelům třicet tři pokut v celkové výši 12.597.000 korun. Hodnota dotčených přezkoumávaných veřejných zakázek přitom činila téměř jednu miliardu (konkrétně 979.162.218 korun bez DPH). Mezi pokutovanými institucemi bylo například Generální finanční ředitelství, ministerstvo financí nebo obrany. O tom, že ÚOHS se na JŘBU zaměří, hovořil v té době i jeho předseda Petr Rafaj. Některé z řešených případů posléze skončily u soudů, kam se pokutovaní proti sankci odvolali. „Teprve v současné době vzniká autoritativní názor, a nikoli jen knížecí rady, jak situaci řešit. Ukazuje se, že problém je daleko složitější,“ řekl soudce a předseda senátu Krajského soudu v Brně David Raus. Právě Krajský soud v Brně je soudní instancí, k níž se soutěžitelé nesouhlasící s výrokem antimonopolního úřadu obracejí v první instanci. Druhou je Nejvyšší správní soud, kam lze případně podat kasační stížnost.
Kdo za to může
Podle Rause je třeba rozlišovat – a podle toho i posuzovat – vinu zadavatele. „Pokud uzamčení vyvolal úmyslně nebo k němu došlo nešikovným zadáním – porušením zákona o veřejných zakázkách, jehož důsledkem je uzamčení, je třeba být k zadavateli přísný,“ popisuje Raus. Pokud si byl zadavatel vědom toho, že zakázka předpokládá další budoucí plnění (například dokupování dalších modulů) a nic s tím neudělal, nebo nemohl prokazatelně v době zakázky předpokládat, že bude v budoucnu ještě něco potřebovat (například v důsledku legislativních změn), ale mezitím došlo k uzamčení, tak to by se mělo nahlížet méně přísně, zvláště pak poslední situace. „Ale je potřeba nalézt hranici,“ dodal Raus.
Upozornil také na případ, kdy soud uznal, že zadavatel nemohl vidět do budoucnosti, nicméně v určitém okamžiku poptával modul, který byl relativně samostatný a kdy byla příležitost se z uzamčení vyvázat. „Čili nelze argumentovat jen původními okolnostmi při uzavírání smlouvy,“ upozornil Raus. „Na druhou stranu, pokud to ÚOHS zadavateli vyčítá, musí zároveň umět před soudem vysvětlit, jak toho mohl zadavatel reálně dosáhnout,“ dodal.
Neprokáže-li se, že za uzamčením je úmysl nebo nešikovnost zadavatele, soudy již také judikovaly, že v případě rozhodování mezi vyhlášením otevřeného řízení a JŘBU je možné uplatnit hledisko hospodárnosti (princip tří E, podrobněji se tomu věnujeme ještě níže), tedy zvážit, co je pro zadavatele ekonomicky výhodnější – zda postavit zcela nový systém „na zelené louce“ nebo přistoupit na JŘBU. „Platí to však pouze pro situace, kdy uzamčení nelze přičítat k tíži zadavatele,“ řekl Raus. „A je třeba také vědět, že otázka hospodárnosti nemá sama o sobě aplikační přednost před zákonem o zadávání veřejných zakázek (do roku 2016 zákon o veřejných zakázkách – pozn.red).“ Upozornil také, že pozdější plnění je možné posuzovat optikou §222 zákona, tedy za jakých okolností je možné obsah zakázky považovat „pouze“ za změnu či rozšíření původní zakázky, kdy není nutné vypisovat otevřené řízení.
Jak správně argumentovat aneb jak to bylo s Opencard
Klíčové pro posuzování soudů je i skutečnost, zda zadavatel učinil vše pro to, aby se z uzamčení vyvázal, ale nepodařilo se mu to. Například opakovaně vyhlašoval otevřená řízení, která k ničemu nevedla, nebo se snažil neúspěšně domluvit s dodavatelem na změně podmínek. „To, že zadavatel uspořádá JŘBU, nemusí být úplně z principu špatně, je to jedno z legitimních řízení,“ uvedl Raus. „Určitě bude jiný pohled na JŘBU, pokud zadavatel nic nedělá, než když se aktivně připravuje na změnu, ale prostě potřebuje ještě nějaký čas. Je však nutné vše doložit,“ upozorňuje. „Byly případy, kdy zadavatel měl prostor se před soudem obhájit, ale nedokázal to. Důkazy o tom, že objektivně existuje jediný dodavatel, však musí dodat zadavatel, nikdo jiný.“
Nedůslednost v argumentaci se navíc může nevyplatit dvojnásobně, pokud se zadavatel v případě neúspěchu u krajského soudu rozhodne ještě podat kasační stížnost (krajské soudy ve správním řízení rozhodují pravomocně) k Nejvyššímu správnímu soudu. „Soud vychází výhradně ze skutkového a právního stavu v době rozhodování správního orgánu a rozhodnutí přezkoumává v mezích žalobních bodů, nejde-li o výjimky“ upozorňuje soudce a předseda senátu Nejvyššího správního soudu Petr Mikeš. „Proto doporučuji, aby zadavatelé dávali od začátku do řízení všechny potřebné argumenty, aby se jimi mohl Nejvyšší správní soud zabývat. Pokud tam nejsou, nemůže se k nim vyjadřovat.“
Nejvyšší správní soud zpravidla zkoumá, zda pravidla hospodářské soutěže není možné splnit „z technických důvodů“ nebo „z důvodu ochrany výhradních práv“, jak se uvádí v zákoně o zadávání veřejných zakázek. „Je třeba řádně doložit, že JŘBU je absolutně nezbytné. Obecné floskule typu nám to vyhovuje, jsme na to zvyklí, bylo by to složité u soudu neuspějí,“ řekl Mikeš a jako příklad uvádí rozsudek z roku 2015, kdy Fakultní nemocnice Olomouc nedokázala obhájit použití JŘBU při modernizaci svých pracovišť RTG a CT a radioterapeutického pracoviště onkologické kliniky. „Je třeba uvést konkrétní parametry, proč je zařízení nekompatibilní, proč to nemohl někdo jiný dodat,“ uvedl Mikeš. „Nebo doložit, že vybudování zcela nového pracoviště je zjevně nesmyslné. Pak zadavatel důkazní břemeno unese.“
o se povedlo například ministerstvu zemědělství, které v roce 2013 před Nejvyšším správním soudem obhájilo centralizaci svých systémů zadanou přes JŘBU kvůli ochraně výhradních práv (rozsudek NSS ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS, IS Ministerstva zemědělství). Před tím to ale úředníci důkladně zvážili – nechali si vypracovat posudek, že v důsledku již uzavřených smluv vzniklo autorské dílo. Navíc uplatnili (a doložili) hledisko hospodárnosti, kdy posudky ukázaly, že řešení „na zelené louce“ by bylo ekonomicky nevýhodné.
Ministerstvu se také podařilo dokázat, že vznik autorského díla v době zadání původní zakázky nikdo nepředpokládal. To, jak je právě úmysl či nešikovnost zadavatele důležitá, ukázal Mikeš na „slavném“ případu pražské Opencard, kdy Praha v rámci JŘBU uzavřela řadu smluv a dodatků se společností Haguess. (rozsudek NSS ze dne 1. 11. 2017, 1 As 242/2017-48, Opencard II). Zápisy z jednání totiž Magistrát hlavního města Prahy usvědčily, že si byl vědom toho, že systém bude v budoucnu rozšiřovat o další funkce a moduly (karta do knihovny, platba za parkování apod.) a tedy že zadané plnění nebude konečné. Praha sice tvrdila, že se posléze pokusila vymanit se z uzamčení a domluvit se (neúspěšně) s dodavatelem na změně licenčních podmínek, ale neprokázala, že by se o to pokusila již v tom původním řízení. Důležité na této kauze bylo, že pokutu nakonec nedostala jen Praha, ale i pražský dopravní podnik, který argumentoval tím, že on sám smlouvy neuzavíral a nemohl postupovat jinak. „Zřizovatelem a jediným akcionářem dopravního podniku je hlavní město Praha, kterou je plně ovládán. A proto i na něj musí plně dopadnout nevýhoda sjednaných licenčních podmínek, jinak by byl popřen smysl a účel zákonné úpravy veřejných zakázek,“ uvedl Mikeš.
Mikeš připouští, že Nejvyšší správní soud dosud neřešil případ, kdy by zadavatel byl pokutován za využití JŘBU v době, kdy to jinak za časových důvodů nešlo, ale zároveň se již prokazatelně a aktivně snažil najít řešení, jak se z uzamčení – neúmyslného – vyvázat. „Museli bychom přihlížet i k legislativě Evropské unie, z níž ta naše vychází. Takový případ zatím nerozhodoval ani Soudní dvůr EU, zřejmě bych se na něj tedy v takové situaci nejprve obrátil na s předběžnou otázkou,“ uvedl Mikeš.
Nebojte se být odvážní
Soudce Mikeš upozornil, že doba se za poslední roky značně posunula a nelze tedy vyloučit, že tak učiní i judikatura. Podle něj lze totiž nyní již od zadavatelů legitimně očekávat, že si uvědomují možnosti rozvoje svých IT systémů mnohem lépe než zmíněné ministerstvo zemědělství v roce 2013. A navíc známe již více příkladů dobré praxe, jak se lze uzamčení vyhnout. Ty účastníkům konference představila Iveta Pospišilíková, ředitelka druhostupňového rozhodování veřejných zakázek ÚOHS.
Na příkladech zakázek vyhlášených ministerstvem pro místní rozvoj (IS NEN) nebo ministerstvem financí (IS APAO) Pospišilíková popsala, jak lze podmínky zakázky nastavit tak, aby nedošlo k uzamčení, a zároveň nebyla omezena hospodářská soutěž. Úřad schválil i postup ministerstva dopravy, které si při výběru dodavatele na nový personální informační systém dalo podmínku, že dodavatel buď poskytne zdrojové kódy nebo software běžně dostupný na trhu nebo otevřený (open source) software. Podle ÚOHS nepochybila ani Fakultní nemocnice v Hradci Králové při zakázce na obnovu infuzní techniky, když požadovala kompatibilitu poptávaných přístrojů se spotřebním materiálem minimálně od čtyř různých výrobců obchodovaných na českém trhu po dobu trvání záruky a pozáručního servisu. Zároveň ale dodavateli do budoucna umožnila, aby v případě nutnosti mohl prokazatelně doložit, pokud to nastane, že splnění podmínky není po určitou dobu možné.
„Nebojte se být odvážní, spolupracuje a sdílejte zkušenosti,“ apeluje proto Pospišilíková na úředníky. „Ve veřejném sektoru se točí poměrně dost peněz, a tak je často i hybatelem změn. Pokud to začnou chtít veřejní zadavatelé, budou se muset dodavatelé přizpůsobit,“ dodala na závěr.
Jak z té šlamastyky ven
Je zřejmé, že v oblasti veřejných zakázek na IT služby, zejména jedná-li se o upgrade, nemusí být vždy jednoduché rozlišit, zda jsou stanovené technické podmínky z pohledu zadavatele nezbytné a objektivně zdůvodnitelné. To může vést i k efektu, který popsala advokátka Marcela Káňová, partnerka a vedoucí právního týmu advokátní kanceláře Císař, Češka, Smutný. „Přesvědčení, že dosud uplatňovaná praxe využití JŘBU s odkazem na výhradní práva, pro která lze předmět navazujících veřejných zakázek realizovat pouze určitým konkrétním dodavatelem, není legální, vede k paralýze zadavatelů z obavy z trestní odpovědnosti. To ale přináší riziko vzniku nedozírných škod v důsledku nečinnosti,“ řekla Káňová.
Paradoxní podle ní ale je, že vendor lock-in může být v konkrétním případě účelné, efektivní a hospodárné ve srovnání s pořízením nového systému. Tedy v souladu s již zmiňovaným „principem 3E“ (efektivita, hospodárnost, účelnost, viz obrázek).
Jak již však bylo zmíněno, ani jeho dodržení neopravňuje zadavatele k využití JŘBU. „A navíc při vytvoření nového systému je nutné počítat s nějakým přechodným obdobím do spuštění ostrého provozu a je potřeba udržovat paralelně dva systémy, což je opět rozpor s 3E,“ popsala Káňová a upozornila tím na složitost problematiky. Nabídla však recept, jak z této „šlamastyky“ ven, který již byl úspěšně vyzkoušen, i když to není řešení okamžité:
- otevřené zadávací řízení na podporu a rozvoj stávajícího informačního systému
- závazek stávajícího dodavatele poskytnout nově vybranému dodavateli časově omezenou licenci k zásahům do systému
- závazek stávajícího dodavatele poskytovat vybranému dodavateli poddodavatelské plnění
- garance rovných podmínek všem dodavatelům ve vztahu k udělení licence i poskytování poddodavatelského plnění
- stávající dodavatel nesmí být nastavením zadávacích podmínek nebo deklarací součinnosti vůči potenciálnímu novému vybranému dodavateli vyloučen ze soutěže
- zakotvení mechanismu minimalizujícího faktické zvýhodnění stávajícího dodavatele v rámci konstrukce nabídkové ceny
- elementárním předpokladem realizace ochota stávajícího dodavatele
- a jako bonus – postoupení výkonu majetkových práv na zadavatele po skončení smluvního vztahu.
Konferenci, která se konala za laskavé podpory Open-source Aliance, se budeme věnovat i v následujících vydáních.
Jiří Reichl, Helena Sedláčková
