Podnikatelé mají mít brzy možnost řešení dočasných finančních potíží. Ministerstvo spravedlnosti ve spolupráci s expertní pracovní skupinou zahájilo implementaci evropské směrnice o restrukturalizaci a insolvenci. Navazující česká legislativa by měla nabídnout nový nástroj k ozdravení podnikání osobám, které se dostaly do přechodných finančních potíží. Česká justice o novince hovořila s vedoucím autorem komentáře k insolvenčnímu zákonu, advokátem Petrem Sprinzem.
V létě loňského roku byla přijata směrnice Evropského parlamentu a Rady EU o restrukturalizaci a insolvenci. Česká republika by ji měla transponovat do svého právního řádu do dvou let. Jaké jsou zásadní změny, které směrnice přináší?
Směrnice se zabývá třemi základními tématy. Jsou jimi zavedení preventivní restrukturalizace, osvobození od neuhrazených dluhů pro podnikatele v oddlužení za z našeho pohledu mírných podmínek a zakotvení tzv. nástrojů včasného varování umožňující podnikatelů identifikovat možný hrozící úpadek. Implementace směrnice dle mého názoru představuje potenciál pro jednu z největších revizí insolvenčního práva u nás. Zatímco oddlužení již u nás známe, největší novinky očekávám ohledně nastavení zcela nové právní úpravy preventivní restrukturalizace a s tím souvisejících změn.
V čem tkví podstata preventivní restrukturalizace v intencích evropské směrnice oproti současnosti?
Preventivní restrukturalizace by měla být novým nástrojem pro životaschopné podnikatele, jak řešit své tíživé finanční problémy včas jinak než insolvenční cestou. Samozřejmě i dnes mohou podnikatelé dosáhnout dohody se svými věřiteli mimosoudní cestou – typicky uzavřít dohodu o rozložení plateb v čase či odpuštění části dluhů. V naší praxi ostatně pravidelně asistujeme v celé řadě komplexních případů s přeshraničními prvky. Neformální jednání přitom může dle našich zkušeností zachránit významnou část hodnoty oproti insolvenčnímu řešení pro věřitele tam, kde to dává smysl a existuje tzv. going concern neboli „běžící podnik“.
Jelikož aktuálně postrádáme právní úpravu mimosoudní restrukturalizace, jedinou cestou je však vždy dosáhnout plného konsensu s oslovenými věřiteli, což není jednoduché především, je-li na scéně vícero skupin různých aktérů s různými zájmy. Neexistuje přitom dostatečně efektivní nástroj, jak se v průběhu jednání mimoinsolvenčně bránit snahám (jiných) věřitelů o vynucení svých nároků. To platí tím spíše, že věřitelé mohou po přijetí nového občanského zákoníku realizovat své zajišťovací instrumenty relativně jednoduše privátní cestou. Mimosoudní jednání tak mohou leckdy selhat a překlopit se do insolvence i tam, kde by bylo možné uvažovat o zachování provozu mimo insolvenci. Svízelné mohou být nadto i daňové souvislosti.
Co by tedy měla směrnice v tomto ohledu změnit?
Preventivní restrukturalizace by mohla vytvořit vyjednávací prostor pro podnikatele čelícím hrozícímu úpadku. V českém pojetí by preventivní restrukturalizace měla být tzv. hybridním řízením – základem bude soukromoprávní vyjednávání dlužníka s předvídanou ingerencí ze strany soudů.
Předpokládá se možnost přerušení vymáhání individuálních nároků, příprava restrukturalizačního plánu obdobně jako v případě dnešní reorganizace, rozdělení věřitelů do příslušných skupin, hlasování o plánu, včetně možnosti tzv. cross-class cram-down. Základním rozdílem oproti dnešku tak je, že pro realizaci restrukturalizace nebude nutné dosáhnout konsensu se všemi oslovenými věřiteli, ba dokonce nutně ani se všemi skupinami věřitelů. Jelikož sofistikovanější věřitelé vždy vyjednávají ve stínu (nejen insolvenčního) práva, již samotná existence možnosti překlenout souhlas věřitelů může za určitých podmínek přivést konstruktivnější postoj. Musím však zdůraznit, že preventivní restrukturalizace je v každém případě založena primárně na dohodě. S ohledem na její neformální povahu nelze očekávat, že by měla být restrukturalizace využívána tam, kde existují významné spory co do kvality pohledávek apod.
V čem se bude preventivní restrukturalizace lišit od insolvenčního řízení?
Oproti insolvenčnímu řízení se nebude restrukturalizace povinně dotýkat všech věřitelů, jako je tomu v případě insolvenčního řízení. Bude naopak omezena na ten okruh věřitelů, který si sám dlužník určí, na takzvané dotčené věřitele. Skutečnost, že byla zahájena restrukturalizace, proto nemusí být známa širokému okruhu osob. Nepředpokládá se též robustní proces přihlašování pohledávek, složitý a časově náročný přezkum pohledávek dnešního typu apod.
Jste členem komise expertní pracovní skupiny k implementaci směrnice. Jak tato komise funguje a jsou k dispozici oficiální výstupy?
V prvé řadě bych rád ocenil mimořádně odpovědný přístup Ministerstva spravedlnosti k implementaci směrnice. Pracovní komise se pravidelně schází od svého svolání těsně po přijetí směrnice a zahrnuje nad rámec pracovníků ministerstva také soudce, insolvenčního správce a jiné praktiky. V rámci přípravy na nastolenou agendu a živých diskusí nad tématy si vždy uvědomím komplexitu problémů a složitost nalezení správného řešení, což ostatně reflektuje i nedávno publikované shrnutí Ministerstva dostupné na jeho stránkách. Pozitivně lze přitom kvitovat, že ke zveřejnění došlo, neboť začaly kolovat falešné a více či méně zavádějící zvěsti ohledně zvažovaných řešení.
Na návrhu zákona ministerstvo intenzivně spolupracuje s expertní pracovní skupinou. Jejími členy jsou vedle zástupců ministerstva také přední čeští odborníci na oblast insolvenčního práva a restrukturalizace:
doc. JUDr. Bohumil Havel, Ph.D. – člen Vědecké rady Centra restrukturalizace a insolvence Harryho Pollaka, Vysoká škola ekonomická v Praze; Ústav státu a práva Akademie věd ČR, v.v.i.
Mgr. Rostislav Krhut – místopředseda Krajského soudu v Ostravě; dočasně přidělen k Nejvyššímu soudu
Ing. Michal Kuděj – Vysoká škola ekonomická v Praze; TARPAN Partners
Ing. Lee Louda, Ph.D. – vedoucí Centra restrukturalizace a insolvence Harryho Pollaka, Vysoká škola ekonomická v Praze; insolvenční správce se zvláštním povolením
doc. JUDr. Tomáš Richter, LL.M., Ph.D. – Clifford Chance LLP; Institut ekonomických studií FSV UK
Ing. Jaroslav Schönfeld, Ph.D. – Vysoká škola ekonomická v Praze, Česká spořitelna, a.s.
Mgr. Petr Sprinz, Ph.D., LL.M. – HAVEL & PARTNERS s.r.o.
JUDr. Ing. Zdeněk Strnad, Ph.D., MPA – Krajský soud v Českých Budějovicích; Ekonomická fakulta Jihočeské univerzity v Českých Budějovicích.
Je již zřejmé, jakým směrem se bude Ministerstvo spravedlnosti ubírat, zda bude přijat speciální zákon o preventivní restrukturalizaci anebo budou změny včleněny do insolvenčního zákona? Případně co bude upraveno v separátním zákoně a která část se promítne do zákona insolvenčního?
V tuto chvíli se předpokládá jak přijetí samostatného zákona obsahující komplexní úpravu preventivní restrukturalizace, tak i novelizace stávajících právních předpisů. Ukázalo se, že insolvenční zákon by sám o sobě v tomto ohledu nemusel být nejlepším nosičem změn.
Zařazení preventivní restrukturalizace do právního řádu si však nutně vyžádá celou řadu změn v insolvenčním zákoně s cílem zamezit regulatorní arbitráž a účelovému zneužití potenciálně paralelně dostupných prostředků. Kromě toho může vyvstat potřeba zasáhnout i do jiných norem – například do zákona o dani z příjmů. Prominutí dluhu totiž dnes zakládá daňovou povinnost podnikatele odvést daň z příjmu. Když se člověk zamyslí nad probíhajícími kauzami, které nám leží na stole, tak si uvědomí, že komplexní restrukturalizace přináší celou řadu témat od korporátních otázek až po daňové aspekty.
Uvažuje se pro tyto účely třeba také o rozšíření insolvenčního rejstříku?
Jelikož je nadále insolvenční řízení spojeno s určitým stigmatem, aktuálně se spíše neuvažuje o rozšíření insolvenčního rejstříku, ale o zřízení nového restrukturalizačního rejstříku. Ten by měl být sice veřejně dostupný, ale oproti insolvenčnímu rejstříku nebude plně obsahovat celý spis. Restrukturalizace zkrátka není plnohodnotným soudním řízením, ale do jisté míry privátním režimem.
Bude preventivní restrukturalizace probíhat pod dohledem soudu, anebo jiného k tomu určeného orgánu?
Dnes bohužel celá řada dlužníků čelí různým procesním obstrukcím ve snaze provést účinně reorganizaci. Pro preventivní restrukturalizaci by měla být příznačná jakási procesní lehkost. Na proces by však měl dohlížet soud a za určitých podmínek i tzv. restrukturalizační správce. Zjednodušeně lze říct, že míra zapojení těchto subjektů do procesu preventivní restrukturalizace bude úměrná potřebě překonání nesouhlasu věřitelů.
V tomto ohledu dojde spíše k odlehčení soudům, anebo jim pravděpodobně přibude agenda?
Ačkoli směrnice cílí i na záchranu malých a středních podniků, proces restrukturalizace si vyžádá nemalé transakční náklady, což samo o sobě může představovat faktickou bariéru vstupu do procesu. Preventivní restrukturalizace bude v tomto ohledu blízká reorganizaci. Pokud se přitom podíváme na dnešní statistiky insolvenčních soudů, reorganizace představuje malý zlomek nápadu soudů. Nepředpokládám tak, že by nově předjímaný nástroj významně zatížil soudy.
Jak se říká a jak v právu zcela jistě platí, ďábel je v detailu. To, zda nakonec umožní preventivní restrukturalizace dosáhnout kýženého zájmu vyvarovat se úpadku, a do jaké míry se překlopí do insolvenčního řízení, bude záviset na konkrétním provedení. Čeká nás jistě ještě kus práce. Navýšení agendy nicméně očekávat díky zmírnění pravidel oddlužení pro podnikatele.
Směrnice uvádí, že přístup k preventivní restrukturalizaci může členský stát podmínit úspěchem v „testu životaschopnosti“, aby byly zachráněny ty opravdu perspektivní podniky. Jak to vnímáte?
Mám za to, že test životaschopnosti hraje v rámci preventivní restrukturalizace stěžejní roli. Cílem směrnice by nemělo být posloužit jako nástroj zásahu do práv dotčených věřitelů za každou cenu, ale pouze tam, kde to dává ekonomicky smysl. Složitější bude pochopitelně správné nastavení takového posouzení. Každý, kdo se pohybuje v prostředí dnešní insolvence, ví, že jen samotné posouzení ekonomických parametrů závodu dlužníka či míry očekávaného uspokojení věřitelů například v rámci oceňování je sporné a komplikované. Bude to o citlivém zvážení všech proměnných.
Na koho se bude preventivní restrukturalizace vztahovat, na právnické osoby, anebo i živnostníky?
Já si dovedu osobně představit režim, který by se vztahoval jak na právnické osoby, tak i na živnostníky. Ostatně dnešní reorganizace je též použitelná na živnostníky. Jak jsem již naznačoval, stejně jako dnes u reorganizace, u preventivní reorganizace budou reálnou překážkou transakční náklady. V praxi tak neočekávám, že bude preventivní restrukturalizace pro živnostníky tak lákavým nástrojem. Proč tomu však bránit.
Ačkoliv má Směrnice harmonizovat právní úpravu v celé EU, dává členským státům poměrně velkou volnost ve volbě konkrétních nástrojů a opatření. Neobáváte se, že povede k přemisťování sídel do států s mírnější úpravou?
Ačkoli se mluví o harmonizaci právní úpravy preventivní restrukturalizace, v praktickém pojetí moc o harmonizaci nelze mluvit. Směrnice umožňuje obrovský manévrovací prostor a je třeba počítat s tím, že implementace v jednotlivých členských státech bude kolikrát diametrálně odlišná.
S tím, jak se Brexit stával reálným, některé členské státy začaly více a více pragmaticky uvažovat o tom, že by se mohly stát jakýmsi novým centrem pro mimosoudní restrukturalizace. Zářným příkladem takového státu je Nizozemí, které již záhy po finalizaci znění směrnice představilo svůj legislativní návrh preventivní restrukturalizace s cílem zatraktivnit své právní prostředí pro restrukturalizace. Nizozemí má přitom skvělé předpoklady pro to oslovit více investorů či dlužníků, a to mimo jiné s ohledem na kultivovanost svého prostředí a důvěru trhu.
Osobně mne však tzv. forum-shopping příliš netíží. Snaha vyhledat pro sebe příznivější právní prostředí patří nevyhnutelně k volnému trhu, kdy existuje vícero různých právních prostředí. I dnes se s touto otázkou centra hlavních ekonomických zájmů (tzv. COMI) setkáváme v praxi s našimi klienty, kdy diskutujeme mimo jiné, jaké jsou podmínky reorganizace, prodejního konkursu či postavení věřitelů v různých právních řádech ve snaze nalézt pro klienta nejvhodnější řešení. Nejčastěji posuzujeme výhody u našich sousedů. Výjimečně se člověk setká i s porovnáním s režimem amerického insolvenčního zákona.
Jaký vliv bude mít implementace směrnice na úvěrové financování?
Každý, kdo se dnes pohybuje v prostředí neformálních restrukturalizací a reorganizací, potvrdí, že zajištění provozního financování je často nejožehavější otázkou přežití. Dnes bohužel existuje celá řada otevřených problémů souvisejících s refinancováním úvěrové angažovanosti a odporovatelnosti právních jednání. Domnívám se, že vyjasnění pozice úvěrujícího bude ku prospěchu všech. Implementace se bude muset vypořádat nejen s klasickou formou úvěrového financování, ale i postavením dodavatelů.
Mám související dotaz – z jakého důvodu se reorganizace ve velké řadě případů nepodaří úspěšně dotáhnout?
Každý případ má svoji genezi, přesto se pokusím poukázat na několik příčin. Patrně nejčastěji vidíme, že management dlužníka přijde s návrhem na reorganizaci příliš pozdě – v době, kdy se již dlužník potýká dlouhodobě s výpadkem příjmů, ztrátou zákazníků a důvěry na trhu. Stávající pravidla ohledně povinnosti podat insolvenční návrh nejsou plně funkční. Nezřídka reorganizace narazí na nemožnost zajistit provozní financování; dodavatelé dlužníka z opatrnosti vyžadují zálohové platby v době, kdy dlužníkovo cash-flow zažívá zatěžkávací zkoušky. V některých případech se nadto jeví, že reorganizace bylo využito jako prostředku pro dosazení konkrétního insolvenčního správce – i tyto případy však vstupují do statistik neúspěšných reorganizací.
Teď k jinému tématu – směrnice přináší oddlužení pro podnikatele. To je za splnění určitých podmínek možné i nyní. V čem stávající právní úprava od nové liší?
Právní úprava oddlužení „podnikatelů“ prodělala celou řadu legislativních i výkladových proměn. Jde jistě o jednu z nejvíce dynamických otázek insolvenčního práva u nás, ač se o ní tolik nemluví.
Oddlužení podnikatelů, resp. osob s dluhy z podnikání je aktuálně možné, byť za zpřísněných podmínek oproti oddlužení osob bez dluhů z podnikání. Co je jisté – budeme muset jako obecné pravidlo zkrátit délku trvání splátkového kalendáře ze stávajících pěti let na tři roky. Zákonodárce se bude muset primárně vypořádat, kdo bude považován za podnikatele.
Klíčovou otázkou je, do jaké míry lze vůbec legitimně uvažovat o předpokladu úhrady minimální výše splátek, jak ji máme dnes zakotvenou. Jinak řečeno, zda je v souladu se směrnicí vůbec požadovat, aby podnikatelé, zjednodušeně, platili věřitelům přinejmenším tolik jako je odměna insolvenčního správce. Na okraj poznamenám, že se toto ustanovení o jakési minimální výši splátek dlužníků ve stávající podobě po divoké cestě Poslaneckou sněmovnou stalo jedno z nejvíce zmatečných a zavádějících ustanovení oddlužení a připouští několik možných výkladů.
Je pravděpodobné, že bude směrnicí předjímaná tříletá lhůta pro oddlužení podnikatelů uzákoněna i pro spotřebitelská oddlužení?
Jsem přesvědčen, že by to byla preferovaná varianta Evropské komise. Z legislativního pohledu by bylo rovněž jednodušší nastavit pravidla jednotně pro oddlužení podnikatelů a jiných osob. Odlišný režim pro podnikatele a jiné osoby přinese nutně snahu dlužníků najít cestu, jak se do definice podnikatele dostat. Historicky jsme viděli na trhu řadu tzv. oddlužovacích subjektů poskytující služby různé kvality za tisíce až desítky tisíc korun. Nelze vyloučit, že se nám následně objeví subjekty, které budou účelově zařizovat „status podnikatele“ – živnostenské oprávnění apod.
Rozhodnutí, zda budou předpoklady osvobození od neuhrazených dluhů u podnikatelů a jiných osob shodné či nikoli je do značné míry nikoli tolik právní, jako spíše politickou otázkou. Připomínám přitom, že v řadě států jsou podmínky pro oddlužení podnikatelů volnější než u jiných osob. Již Sir Blackstone uváděl, že odpuštění neuhrazených dluhů je přípustné pouze u těch osob, které na sebe berou rizika prospěšné (podnikatelské) činnosti, a nikoli u těch, kteří utrácejí pouze pro „spotřebu“.
Co myslíte, že bude největší výzvou implementace?
Směrnice je impulzem, jak pojmout nově celou řadu nových témat, a příležitostí, jak posunout naše (před)insolvenční právo o další metu kupředu. Riziko zneužití však není malé. V expertní komisi poctivě sledujeme vývoj v jiných státech. Ne vše však lze řešit změnou legislativy. Velkou roli hrají jiné aspekty – zkušenosti odborníků, kultura a další.
Veronika Hejná
