Evropská komise vytkla ČR, že přezkumný orgán – Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS) – opomenul prohlásit za neúčinnou předchozí smlouvu o výběru mýta, nebo uložit více odrazující sankci za porušení zákona či zkrátit dobu trvání smlouvy. Řízení je stále v běhu a není vyloučeno, že se Česká republika dopustí obdobného pochybení při rozhodování o provozování mýta od roku 2020.
Evropská komise stále neuzavřela řízení o porušení evropského práva ve věci smlouvy na mýtný systém mezi českým státem a společností Kapsch. České justici to sdělila Mirna Talko, mluvčí generálního ředitelství pro vnitřní trh a průmysl. „Vzhledem k tomu, že řízení je stále otevřeno, nemůžeme poskytnout další informace,“ uvedla mluvčí s tím, že Komise v současné době hodnotí informace poskytnuté českými úřady. Komise České republice vyčítá nedostatečné sankce, které neodrazují od protiprávního jednání. „Pokud jde o účinnost sankcí v případech, kdy dojde k porušení směrnice EU o zadávání veřejných zakázek nebo o přezkumném řízení, ukládá článek 2d ve spojení s článkem 2e směrnice o přezkumném řízení členským státům zajistit, aby smlouvy byly buď prohlášeny za neúčinné, nebo aby byly použity účinné, přiměřené a odrazující alternativní sankce.“ Za takové však Evropská komise nepovažuje symbolickou milionovou pokutu, udělenou Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), která odpovídala přibližně 1/19 příjmu ze systému pro výběr mýtného. Do stejného problému by se tak mohlo ministerstvo dopravy a ÚOHS dostat znovu v souvislosti s uzavřením smlouvy se společnostmi SkyToll a CzechToll na provozování mýta po roce 2020. A to tehdy, pokud by ÚOHS konstatoval porušení zákona a zároveň nezrušil smlouvu se SkyTollem a CzechTollem, přičemž by udělil pouze symbolickou pokutu. Rozhodnutí ÚOHS se přitom očekává každým dnem. Paradoxní přitom je, že původní stížnost Evropské komisi podala společnost SkyToll, která je nyní členem konsorcia s nímž byla uzavřena smlouva na provozování mýta po roce 2020 a jejíž platnost zpochybňuje dosavadní provozovatel mýta Kapsch.
Celá právně komplikovaná situace však nemusí skončit pouze vleklými spory v rovině porušení evropských směrnic a českých zákonů v oblasti zadávání veřejných zakázek a jejich přezkumu. Českou justicí oslovení právníci upozorňují na možnou kolizi s trestním právem nejméně ve dvou ohledech. Pokud by se potvrdilo, že ministerstvo dopravy úmyslně uzavřelo smlouvu v rozporu s předběžným opatřením ÚOHS, který uzavření smlouvy zakázal, mohly by se naplnit znaky skutkové podstaty trestného činu maření výkonu úředního rozhodnutí podle § 337 odst. 1 písm. a) TrZ. Napadena může být rovněž povinnost počínat si s péčí řádného hospodáře, neboť ministerstvo uzavřelo smlouvu s nabídkou o 250 milionů vyšší, než nabízela před podpisem smlouvy konkurence. Tím by mohla potenciálně státu vzniknout škoda. První trestní oznámení již přitom v případu padlo. Podala ho společnost Kapsch na člena komise antimonopolního úřadu, který byl nominován ministerstvem dopravy. Podle Kapsche nebyl advokát Hrazdíra nezávislým členem komise, ale nominantem jednoho z účastníků řízení.
Spěch ukazuje na úmysl
V den uzavření smlouvy však i nadále trvala platnost a účinnost předběžného opatření ÚOHS ze dne 23.11.2017, kterým byl ministerstvu uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Na platnost a účinnost tohoto předběžného opatření zadavatele podle vyjádření Kapsche společnost upozorňovala svým dopisem ze dne 14.8.2018 označeným „Sdělení relevantních skutečností spojených s vedeným správním řízením,“ stejně tak jako ve vyjádření společnosti Kapsch ze dne 18. 9. 2018 adresovaném ÚOHS, se kterým se zadavatel podle firmy mohl seznámit při nahlížení do správního spisu. Ministerstvo dopravy ale bylo na trvání předběžného opatření výslovně upozorněno také ÚOHS, a to v souběžně podané tiskové zprávě úřadu. To, že ÚOHS žádné předběžné opatření nezrušil, potvrdil i v následných tiskových prohlášeních. Ministerstvo dopravy i přes všechna upozornění smlouvu uzavřelo s tvrzením, že uzavření smlouvy žádné překážky nebrání.
Z veřejně dostupných informací vyplývá, že mezi ministerstvem dopravy a ÚOHS probíhala 20. 9. 2018 nestandardně rychlá vzájemná komunikace. Zadavatel obdržel rozhodnutí v 11:25 a už v poledne doručil ÚOHS své vzdání se práva na podání rozkladu. ÚOHS datovou zprávu otevřel v 12:36 a – na správní orgán – obratem (v 13:50) odeslal sdělení k nabytí právní moci zpět zadavateli. Ten v časovém rozpětí ani ne dvou hodin uzavřel smlouvu. Tento kvapný postup je velice překvapivým, jelikož reakce jakéhokoliv správního orgánu, která se nepočítá v řádech dnů a týdnů, ale v řádech minut, je v České republice velice nestandardní. Je nutné si uvědomit, že vzájemná komunikace musela zahrnovat i čas na zpracování přijatých a odeslaných zpráv, schvalování dalšího postupu a vypracování dokumentů. Časový úsek, ve kterém se všechny relevantní skutečnosti odehrály se jeví jako nepoměrně krátký.
Ministerstvo dopravy lepší cenu pro stát nechtělo
Zadávací dokumentace veřejné zakázky předpokládala, že po podání předběžných nabídek povede zadavatel s každým z účastníků jednání s cílem zlepšit předběžné nabídky ve prospěch státu. A to jak co do technického řešení systému elektronického mýta, navrženého účastníkem, tak i co do jednotkových cen a dalších aspektů. Ministerstvem zvolený druh zadávacího řízení totiž umožňuje, aby účastníci v rámci jednání své nabídkové ceny ještě zlevnili. Ministerstvo ale k následnému projednání předběžných nabídek nepřistoupilo. Přitom v rozhodnutí o námitkách společnosti Kapsch ze dne 5.3.2018 samo uvedlo: „V této souvislosti je pak nutno uvést, že pro zadání Veřejné zakázky bylo zvoleno jednací řízení s uveřejněním mj. právě proto, aby dodavatelé měli možnost projednat organizační, technické a právní podmínky v případě, že se pro vytvoření SEM rozhodnou využít ESVZ nebo jeho součásti.“ Česká justice má citovaný dokument k dispozici. Kapsch spolu s maďarským konsorciem National Toll Payment Services ještě před vyhlášením vítěze veřejně vyzvali ministerstvo k jednání o nabídkách s tím, že Kapsch v dopise adresovaném zadavateli výslovně deklaroval, že je připraven nabídnout konečnou cenu nižší, než je předběžná nabídka konsorcia CzechToll/SkyToll. Následně pak Kapsch svou nabídku na snížení ceny konkretizoval ministrovi v dopise z 9.8.2018, kde sdělil: „jsme připraveni systém elektronického mýtného s parametry nastavenými tak, jak tomu bylo v zadávací dokumentaci na výše specifikovanou veřejnou zakázku, dodat a provozovat v období od 1. ledna 2020 do 31. prosince 2029 za částku 10,50 miliardy korun bez DPH.“ V dopise Kapsch také opětovně připomněl nabídku ze dne 25.6.2018 na odkup části podniku Kapsch Telematic Services, spol. s r. o., který by umožnil České republice provozovat mýtný systém ve svojí režii, jak je trendem v okolních zemích. Na závěr pak Kapsch připomněl alternativu uspořádání soutěže na provozovatele existujícího systému založeného na mikrovlnné technologii, u které Kapsch doložil, že by se celkové náklady za příštích 10 let snížily minimálně na 8,9 miliardy korun bez DPH. České justici se podařilo získat rovněž dopis Kapsche ze dne 22.8. 2018, kterým nabídku ministerstvu připomíná a navrhuje zákonnou cestu, jak se v rámci vedeného zadávacího řízení domoci toho, aby proběhlo jednání o nabídkách. To zopakoval v dopise 13.9.2018.
Z dokumentů, které má Česká justice k dispozici je zcela zřejmé, že Kapsch byl připraven jednat o změnách své předběžné nabídky ve prospěch státu. Ministerstvu sdělil i částku, za kterou by byl schopen v zadávací dokumentaci specifikovanou veřejnou zakázku dodat a provozovat v období od 1.1.2020 do 31.12.2029. Kapschem učiněna nabídka zněla na částku 10,5 miliardy korun bez DPH. Tato nabídka byla o více než 250 milionů korun nižší než nabídka účastníka, se kterým zadavatel nakonec uzavřel smlouvu. Podle oslovených odborníků na veřejné zakázky tak ministerstvo dopravy neučinilo žádné kroky k tomu, aby v zájmu státu docílilo realizace veřejné zakázky za skutečně nejnižší cenu. Mohlo tak v rozporu se zásadou péče řádného hospodáře uzavřít smlouvu s účastníkem tendru, jehož nabídka nakonec převýšila nabídku Kapsche celkem o více než 250 milionů korun. Tím mohlo podle expertů dojít k porušení zákonem uložené povinnosti řádně spravovat majetek České republiky a také ke vzniku škody na majetku České republiky, která několikanásobně převyšuje škodu velkého rozsahu.
Soňa Chýská
