Advokát nesmí poskytnout správci daně, informace o povaze věci, ve které poskytl právní službu, říká v rozhovoru pro Českou justici kandidátka do představenstva České advokátní komory Monika Novotná. To se týká i správce daně. V současné době se nicméně podle ní objevují snahy některých správců daně tuto zásadu fakticky překonat v rámci tzv. křížové kontroly. Novotná rovněž upozorňuje na to, že pokud by advokát klientovi v případě daňové optimalizace poskytl poradenství v rámci daňové optimalizace, ocitl by se v roli potencionálního spolupachatele.

Jak byste charakterizovala změny v daňovém právu za poslední roky? Jak se za tu dobu změnilo postavení daňového subjektu?
Daňové zákony drží v českém právu zřejmě primát, pokud jde o počet novelizací. Smutným rekordmanem v tomto smyslu je zákon o daních z příjmů. Postavení daňového subjektu je přímo ovlivněno nejen změnou zákona, v tomto směru především nahrazením zákona o správě daní a poplatků daňovým řádem, ale především vývojem judikatury, ať jde o judikaturu Nejvyššího správního soudu nebo Ústavního soudu. Výrazný posun směrem k posílení práv daňového subjektu tak znamenalo především potvrzení zásady in dubio pro libertate Ústavním soudem, které deklaruje povinnost správců daně zvolit v pochybnostech ohledně výkladu daňového předpisu tu variantu, která je pro poplatníka výhodnější. Ústavní soud zcela logicky konstatoval, že stát je autorem daňového předpisu a je proto jeho starostí, aby jej formuloval pro poplatníka natolik srozumitelně, že ohledně výkladu nevzniknou žádné pochybnosti. Pokud přeci jen vzniknou, jdou k tíži státu – tedy daňového úřadu. Na druhé straně v poslední době narůstá podle mě nebezpečná snaha kriminalizovat daňové delikty. Možná někteří voliči takovou politiku přijímají pozitivně, ale já jsem velmi skeptická k očekávání, že zpřísnění sankcí nebo dokonce duplicita sankcí daňových a trestních je vhodným nástrojem pro prevenci daňových deliktů.

Poslední dobou dochází k různým atakům na advokátní mlčenlivost. Dochází k nim i  v oblasti daňového poradenství?
Zákon o advokacii obsahuje naprosto jednoznačnou úpravu. Advokát nesmí poskytnout, a to ani správci daně, informace o povaze věci, ve které poskytl právní službu. Znamená to, že při event. daňové kontrole musí advokát sdělit, jaký honorář jakému klientovi účtoval, ale nikdy nesmí prozradit, za co, tedy co bylo předmětem poradenství. V současné době se objevují snahy některých správců daně tuto zásadu fakticky překonat v rámci tzv. křížové kontroly. To je případ, kdy u podnikatele správce daně v rámci kontroly zjistí fakturu od advokáta a následně, aby ověřil, zda jde o daňově uplatnitelný náklad, provádí kontrolu u advokáta a snaží se zjistit, jaké služby byly předmětem zjištěné faktury. Takovou informaci však advokát nikdy správci daně sdělit nesmí.
Vedle toho se objevují i pokusy prolomit advokátní mlčenlivost zákonem. V poslední době možná veřejnost zaznamenala snahu o novelizaci daňového řádu, v rámci které měla být advokátům uložena povinnost, aby na vyžádání poskytli správci daně informace o klientovi, které mají k dispozici na základě předpisů proti legalizaci výnosů z trestné činnosti.

Reaguje ČAK adekvátně na pokusy tuto mlčenlivost prolamovat?
Ve zmíněném případě návrhu na novelu daňového řádu naštěstí ano. Podařilo se, že tato novela byla zmírněna a nově se povinnost předat informace správci daně vztahuje jen na případy mezinárodní spolupráce při správě daní. Slovy klasika, je vyhrána bitva, ale ne válka. Novela totiž zatím nebyla projednávána v parlamentu, a protože se to těžko stihne před volbami, bude její osud hodně záležet na rozložení Poslanecké sněmovny po volbách. Někdy mám pocit, že státní úředníci, nejprve policisté a státní zástupci, nyní správci daně, nabyli přesvědčení, že advokáti mají o svých klientech spoustu užitečných informací, a že nejjednodušší cesta, jak je získat, by byla uložit advokátům povinnost takové informace vydat. To je ale cesta do pekla. Zákonná a úplná povinnost mlčenlivosti advokáta je základem fungujícího procesu, ať trestního, daňového nebo jiného správního, nebo i civilního. Advokát je ten jediný, který musí být vždy a za všech okolností na straně svého klienta, a jak by mohl chránit jeho zájmy, kdy by současně měl povinnost poskytnout informace o klientovi státu?

Měla by být nějakým způsobem upravena advokátní mlčenlivost v daňových záležitostech mezi advokátem a klientem jako v případě trestního řízení?
Ono se i vnímání mlčenlivosti v trestním řízení v posledních letech posunulo. V trestním řízení jsou pravidla pro domovní prohlídku advokáta – k prohlídce musí být přizván zástupce ČAK a ten musí dát policii k jedné každé listině, se kterou by se policie chtěla seznámit, svůj souhlas. Pokud jej odmítne dát, putuje listina na ČAK a policie se může u soudu domáhat toho, aby souhlas zástupce ČAK byl nahrazen rozhodnutím soudu. Původní úmysl zákonodárce bylo zajištění toho, aby se policie při vyšetřování trestné činnosti advokáta nemohla, byť nedopatřením, seznámit s klientskými záležitostmi. Jenže nyní policie provádí prohlídky nikoli za účelem vyšetření trestné činnosti advokáta, ale trestné činnosti klienta, a přijde jí naprosto správné, aby jí za tím účelem vydal advokát takové listiny, které by jí mohly pomoci usvědčit jeho klienta z trestné činnosti.
Obdobný posun hrozí i v daňovém řízení. Nechť je daňová kontrola prováděná u advokáta za účelem zjištění, zda se advokát sám nedopustil daňového deliktu, v tomto smyslu je advokát stejným podnikatelem jako kterýkoli jiný. Ale zjišťovat u advokáta materiál k činnosti klienta? To považuji za nepřípustné.

Mohlo by vás zajímat

Jsou schopni daňoví právníci ale i soudy adekvátně reagovat na neustálé se měnící legislativu kolem daní?
Musí být, nic jiného jim nezbývá. Daňoví právníci na to mají o hodně méně času, než soudci – než se daňový problém dostane před soud, uplyne zpravidla několik let. To přináší samozřejmě také komplikace – na nový daňový předpis musí poplatník, podnikatel reagovat hned – radu od právníka tedy také potřebuje hned, ale jen obtížně se odhaduje, jak se k problému za těch několik let postaví soud.

Do jaké míry se daří Nejvyššímu správnímu či Ústavnímu soudu korigovat příliš represivní legislativu či postupy daňové správy? Diskutovány jsou například EET, kontrolní hlášení, zajišťovací příkazy.
EET i kontrolní hlášení jsou víceméně byrokratickým obtěžováním podnikatelů, nikoli vyloženě represí, a teprve v budoucnu se ukáže, zda splnily očekávání daňové správy a znamenaly faktický přínos do státní pokladny. Zajišťovací příkazy jsou jiná věc, zde dochází opravdu k excesům, které mohou vést k faktické likvidaci podnikatele. Bohužel jsem ve své praxi již takový případ zaznamenala. Pokud správce daně zajistí podnikateli veškerý majetek včetně účtů, nemůže hradit faktury dodavatelům, zaměstnance a nezbývá mu, než podat insolvenční návrh. Takový postup je nejen právně, ale i ekonomicky nesmysl a já pevně věřím, že se soudy budou řídit nejen doslovným zněním, ale především účelem zákona a proti takové praxi zakročí.

Může znovuzavedení přípravy trestného činu krácení daně ohrozit i postavení advokáta jako možného pachatele?
Když jsem o tom mluvila na některých konferencích, dostalo se mi opakovaného ujištění ze strany soudců Nejvyššího soudu, že jde jen o ustanovení, které má zamezit obrovským karuselovým podvodům. To je sice hezká fráze, ale nikdo nemůže zaručit její splnění. Nejvyšší správní soud, v souladu s legislativou EU, vnímá jako krácení daně i případ daňové optimalizace, který nemá žádný jiný cíl, žádnou ekonomickou kauzu, než právě a pouze snížení daňové zátěže. Pokud by advokát klientovi v takové věci poskytl poradenství, ocitl by se v roli potencionálního spolupachatele.

Jaký je vůbec rozdíl mezi krácením a legální snahou snižovat svůj daňový základ?
Ta hranice je velmi tenká. Legální je vybrat si např. takovou právní formu mého podnikání, která povede k výhodnému zdanění – pro někoho to může být samostatná výdělečná činnost, pro jiného společnost s ručením omezeným. Obdobné platí pro rozhodování o formě transakce – bude pro mě výhodnější prodat obchodní závod nebo akcie? A proti tomu, jak jsem již uvedla, nelegální je dělat nějakou transakci jen a pouze proto, aby mi snížila daň. Jako klasický případ se uvádí rozhodování společníka společnosti s ručením omezeným po pěti letech od nabytí obchodního podílu – má si nechat vyplatit dividendu tezaurovanou oněch pět let nebo má prodat podíl své spřízněné společnosti? Z dividendy mu bude sraženo 15 % a prodej podílu je od daně osvobozen. Pokud jeho úvaha není ovlivněna žádnými jinými důvody, např. sloučením jeho podnikatelských aktivit do jednoho subjektu apod., mohlo by být rozhodnutí o prodeji podílu považováno za daňový únik.

Máte nějaký osobní námět, s čím chcete přispět ve fungování Komory?
Úkolů stojících před novým představenstvem je celá řada. Je to především větší ingerence do legislativního procesu, kdy je nezbytně nutné zabránit všem případným zásahům do postavení advokáta jako garanta spravedlivého procesu. Dalším úkolem je posílit pozitivní vnímání advokacie veřejností. Nemyslím si, že veřejnost obecně vnímá advokáty negativně, pokud by tomu tak bylo, tak bychom asi všichni byli bez práce.
O to, aby advokacie byla vnímána jako spolek vzdělaných a noblesních ochránců práva, se však musí zasadit nejen představenstvo, ale především všichni advokáti. V neposlední řadě pak musí být představenstvo a ostatní orgány Komory vnímány kolegy advokáty jako subjekty, které jsou na jejich straně a které se budou brát za nerušený výkon jejich povolání.

Dušan Šrámek